La jugada del contralor por el aborto escala a Piñera

El dictamen de la Contraloría que invalida el protocolo sobre aborto de Salud obligará a Piñera a firmar un nuevo reglamento.

En la mañana del miércoles 9 de mayo, el Presidente Sebastián Piñera salió de La Moneda caminando y cruzó Teatinos rápidamente hasta la Contraloría General de la República. Fue un recorrido de apenas 150 metros. En la puerta lo recibió el contralor, Jorge Bermúdez. Hubo apretones de manos y sonrisas para las cámaras. Luego, ante un salón lleno de autoridades y funcionarios, con Piñera sentado en la testera y escuchando atentamente, Bermúdez presentó la cuenta pública de su institución. Un acto protocolar.

En horas de la tarde, lejos de los flashes y de los saludos, La Moneda y la Contraloría quedaron separadas por una distancia jurídica y hasta política de kilómetros. El contralor no sólo informaba al Ministerio de Salud (Minsal) y a 24 requirientes (principalmente parlamentarios de la ex Nueva Mayoría) de que el protocolo sobre el aborto en tres causales dictado por el Minsal era ilegal, sino que elevaba la decisión sobre la aplicación de la ley de aborto al propio Presidente Piñera.

Fue un dictamen sorpresivo.

El protocolo del ministro de Salud, Emilio Santelices, determinaba que la objeción de conciencia para practicar un aborto, es decir, la posibilidad de que un profesional de la salud rechace realizar esa intervención a una paciente por ser contrario a sus convicciones, también podía ser esgrimido por una institución de salud. La oposición rechazó ese planteamiento para cuando se trate de entidades como clínicas o centros médicos privados que reciben recursos públicos.

Mediante un tuit y hasta con una gráfica pedagógica, la Contraloría anunció públicamente que el protocolo del ministro Santelices es ilegal. A las pocas horas los retuiteos se contaban por miles.

#Aborto3Causales: Contraloría ha dictaminado que NO se ajusta a derecho el Protocolo de Objeción de Conciencia

🧐En esta gráfica te compartimos las principales consideraciones

Si quieres conocer el documento completo, puedes verlo acá 👉 https://t.co/wUkQHh6zmA pic.twitter.com/kllMPWdlIz

— Contraloría (@Contraloriacl) 9 de mayo de 2018

Ni las cuentas oficiales de Twitter del gobierno ni del Presidente se renovaron en las horas siguientes. Sí lo hizo la expresidenta Michelle Bachelet, quien dijo que “¡torcer el espíritu de las leyes que la gran mayoría de la ciudadanía apoya es retroceder en lo avanzado!”

Valoro el dictamen de la @Contraloriacl, que defiende el derecho de las mujeres de nuestro país a decidir en situaciones difíciles como es el #Aborto3causales. ¡Torcer el espíritu de las leyes que la gran mayoría de la ciudadanía apoya es retroceder en lo avanzado! https://t.co/ch6LAUtdUj

— Michelle Bachelet (@mbachelet) 9 de mayo de 2018

La reflexión de la actual administración fue más bien hacia adentro. Luego de que se hiciera público el dictamen de Contraloría, el Presidente Piñera convocó en La Moneda a una reunión al ministro del Interior, Andrés Chadwick, y el jefe de asesores del segundo piso, Cristián Larroulet. En la cita Piñera abordó con sus colaboradores el duro revés que Bermúdez le había dado a la decisión de Santelices (quien estaba en Isla de Pascua) y además se acordaron los términos con los cuales el gobierno se referiría al tema.

La ministra secretaria General de Gobierno, Cecilia Pérez, se encontraba en el Congreso junto con el ministro secretario general de la Presidencia, Gonzalo Blumel. A eso de las 19 horas, Pérez recibió desde La Moneda la declaración con la posición del Ejecutivo con el tema. Así, la vocera leyó textualmente el comunicado. Y no aceptó preguntas de la prensa, situación poco vista en los casi dos meses de este gobierno.

Cómo escala hasta Piñera

El abogado administrativista Luis Cordero enfatiza las dimensiones de forma y fondo del dictamen de Contraloría. Una, asegura Cordero, en la que determina que “el protocolo de Bachelet contiene materias de protocolo, pero otras de reglamento y, en consecuencia, para que se ajuste a derecho se deben sacar todas las normas de un reglamento y dictarse mediante decreto supremo”. La otra es la que establece que “el protocolo de Santelices es ilegal porque extiende la objeción de conciencia institucional a un ámbito que no corresponde, es decir, a privados que tienen convenios con el Estado”.

El dictamen de la Contraloría número 011781N18, del 9 de mayo de 2018, plantea un asunto de forma que es relevante: la objeción de conciencia no puede ser objeto de “protocolos”, como lo realizó el Minsal, dado que un protocolo sirve para establecer instrucciones operativas que sólo son obligatorias cuando haya causas sanitarias que lo ameriten. “Este instrumento [el protocolo del gobierno de Sebastián Piñera], además de contemplar las instrucciones para operativizar la objeción de conciencia -entre ellos los documentos y medios a través de los cuales se deberá manifestar-, regula ciertos aspectos no desarrollados por la ley”, dice el contralor Bermúdez en su dictamen.

Pero agrega: “Lo mismo se observa respecto del protocolo anterior”. Es decir, tanto el protocolo del actual gobierno como el de la administración Bachelet son ilegales. 

El contralor fue más allá. Citando el número 6 del artículo 32 de la Constitución, dice que “las normas de carácter general y abstracto que tienen por objeto complementar y desarrollar la regulación legal, han de ser dictadas por el Presidente de la República”. Es decir, la aplicación de la Ley de Aborto en Tres Causales, en lo que intentó regular el protocolo, debe ser materia de un reglamento. Ese tipo de instrumentos sólo pueden ser resueltos mediante un decreto supremo, o sea que debe llevar la firma del Presidente Piñera para luego, además, ser enviado a toma de razón a la misma Contraloría.

De acuerdo con un abogado oficialista con conocimiento de las tratativas de este tema, la Contraloría embistió, así, un golpe quizás fatal a la permanencia del propio ministro de Salud, Emilio Santelices. Santelices no sólo emitió un protocolo ilegal por el cual fue interpelado en la Cámara de Diputados, sino que además expuso al Presidente Piñera al centro de un debate polémico en un tema valórico de alta sensibilidad en su propio sector. Tampoco queda bien parado Cristián Larroulet, quien habría visado el protocolo sin conocimiento del Primer Mandatario.

Qué viene ahora

La decisión del contralor tiene efecto inmediato y el gobierno ya anunció que lo acatará. Hay, de todos modos, otros dos caminos teóricos posibles. El primero es elevar un recurso de reconsideración ante la propia Contraloría, opción mencionada por el senador Francisco Chahuán (RN) a PAUTA100.5. Dada la contundente argumentación de Bermúdez, abogados consultados creen que se trata de un camino estéril. El segundo es presentar un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones en contra de lo resuelto por el contralor. Eso equivaldría a una confrontación directa que, a la luz de lo comunicado por la ministra Pérez de que el Ejecutivo no comparte pero acata el dictamen de la Contraloría, parece descartado.

El abogado Luis Cordero añade que la interpretación de forma y fondo que hizo el contralor “tiene efecto por la sola dictación del dictamen”. De esta manera, se abren varios escenarios respecto de cómo se aplicará la Ley de Aborto en Tres Causales y sobre qué opciones le quedan al oficialismo para que, en caso de que así lo decida, intente revertir el dictamen de Bermúdez.

Incluso, para el senador Francisco Chahuán podría haber un conflicto entre la Contraloría y el Tribunal Constitucional. Ello, porque la ley decía en forma textual en el artículo 113 ter: “La objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución”. Fue el Tribunal Constitucional el que eliminó las palabras “en ningún caso”, abriendo la posibilidad a la objeción de conciencia institucional.

El efecto para las clínicas

El otro efecto revienta en las instituciones de salud privadas que reciben financiamiento público. Hasta allá apunta, de hecho, el fondo del dictamen del contralor. Tras una extensa revisión de legislaciones, en particular del decreto con fuerza de ley n° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, Bermúdez afirma que los prestadores privados de salud están obligados a una función pública cuando tengan un convenio con el Estado. 

“Al haber suscrito una institución privada un convenio regido por el citado decreto con fuerza de ley, para la ejecución de acciones de salud que eventualmente la sitúen en el deber de interrumpir un embarazo por alguna de las causales del artículo 119 del Código Sanitario, aquélla no puede acogerse a la objeción de conciencia institucional en tanto se encuentre vigente la respectiva convención, pues si bien se trata de una entidad de carácter privado, tiene el deber de dar cumplimiento a una función pública -a la que voluntariamente se ha comprometido- y para cuyos efectos le han sido entregados recursos públicos”, señala el dictamen.

La pregunta que ha circulado entre algunos personeros del oficialismo es qué pasa si una paciente exige que una clínica privada que recibe fondos públicos le practique el aborto. 

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales Matías Guiloff dice que “la ley se debe aplicar”. Agrega: “Puede pasar que tengamos largas batallas judiciales, ya que no hay ningún tipo de regulación que establezca cómo se tiene que implementar esta objeción de conciencia institucional”.

Guiloff plantea que mientras tanto “lo más probable es que cada institución desarrolle sus propios criterios” sobre cómo aplicar la objeción de conciencia de su establecimiento de salud. Pero advierte que hasta que no se cuente con un decreto supremo que regule esta materia, “seguramente se va a ir peleando caso a caso en tribunales o a través de solicitudes de dictámenes a la propia Contraloría”.

En su artículo 119 ter, la ley especifica cómo debe proceder una institución que cuente con médicos objetores.

Ahí quedó normado que “el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro profesional no objetante a la paciente”. En caso de que la totalidad de los médicos de dicha institución sean objetores, entonces “deberá derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción”.

Todo eso no tendrá efecto en el caso de la primera causal, cuando está en riesgo la vida de la madre, ya que se entiende que la mujer “requiere atención médica inmediata e impostergable”. En ese escenario la ley dice que “quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo”.

Este escenario ya ha sido abordado por el rector de la Universidad Católica, Ignacio Sánchez, varias veces. En junio de 2017, cuando la ley aún estaba tramitándose en el Congreso, aseguró que “no hay personas disponibles aquí (Red Salud UC Christus), y si no hay personas disponibles, se trasladarán a otro lugar (…) La vamos a derivar a la Posta Central, que está a tres minutos, o a otro hospital que está cerca”.

Sánchez también se ha dedicado a dejar en claro que, tal como lo dice la ley, la institución que dirige no tiene problemas con hacerse cargo de la primera causal: “Nuestros médicos van a seguir actuando como siempre lo han hecho en casos de emergencia que comprometan el riesgo vital de la madre. Si la paciente no se puede derivar porque está comprometida su salud vital, se va a tratar en la universidad y eso no se considera un aborto, sino restaurar la vida de una persona que está en riesgo grande”.

En el caso de ciudades como Osorno —en donde el 100% de los médicos se han declarado objetores de conciencia— la ex ministra de Salud Helia Molina detalla que el procedimiento de derivación es responsabilidad del Servicio de Salud. “Ellos tienen que generar los mecanismos adecuados a su geografía, a su situación de la población y contar así con su propio protocolo de derivación. Esto no es una cosa nacional”, dice Molina.

El senador Chahuán ve otro efecto: “Lo que debe hacer el Ministerio de Salud es asegurar que la prestación médica se pueda desarrollar y, si todos los médicos son objetores de conciencia, habrá que establecer un personal que no sea objetor de conciencia para los efectos de asegurar la prestación de la interrupción del embarazo”.