Identidad de género: la “batalla perdida” que asumirá parte del oficialismo ante el TC

Parlamentarios UDI y RN hicieron reserva de constitucionalidad con la intención de impugnar la inclusión de menores de 18 años. La actual composición del tribunal hace muy poco probable que la jugada tenga éxito.

Cinco años y medio lleva el proyecto de identidad de género en el Congreso. Su aprobación no ha sido nada de fácil y la semana pasada sorteó con éxito el penúltimo trámite que le queda en el Congreso. Así, el texto fue aprobado en la sala del Senado gracias a los votos de los senadores de oposición, pese al amplio rechazo del oficialismo. Sin embargo, el Senado rechazó que los menores de 14 años pudan cambiar su sexo registral.

Ahora queda repetir esto mismo en la Cámara y luego viene un trámite, fuera del Parlamento, que puede ser aún más complejo: el control del Tribunal Constitucional (TC). El proceso trae de inmediato a la memoria todo lo que se vivió en el TC para la revisión que se le hizo al proyecto que despenalizaba el aborto en tres causales.

A pesar de que aún no se confirma si los parlamentarios presentarán un requerimiento, el proyecto llegará sí o sí al TC de forma obligatoria. Esto, debido a que el texto contiene normas que son de rango orgánico constitucional que deben ser visadas por los ministros. Además, porque la iniciativa ya cuenta con cuatro reservas de constitucionalidad que hicieron los senadores UDI Jacqueline van Rysselberghe, José Durana, Luz Ebensperger y la diputada evangélica de RN Francesca Muñoz.

Ir por la forma para impugnar el fondo

Los reparos de estos parlamentarios apuntan a que el proyecto incluye a menores de 18. El Ejecutivo estuvo de acuerdo en incluir a los adolescentes menores de 18, pero mayores de 14 años. Por ejemplo, durante la tramitación del proyecto la senadora van Rysselberghe aseguró, según consta en el acta del informe, que “esta materia vulnera el artículo 1° (de la Constitución) al atentar contra la identidad personal de los niños emanada de la dignidad humana y, el artículo 19 numeral 1°, porque no garantiza la integridad física y síquica de las personas”.

A pesar de que el reparo fue de fondo, van Rysselberghe explicó a PAUTA.cl que las reservas de constitucionalidad que hizo junto con algunos de sus pares de la UDI finalmente apuntaron hacia un tema de forma. “Hay un montón de artículos que son de quórum de ley orgánica constitucional y que se calificaron como ley de quórum simple. Se trata de todos los artículos que tienen que ver con el procedimiento de los tribunales de familia. Creemos que eso es más fácil que sea aceptado por el TC porque ahí es más evidente la inconstitucionalidad”, asegura la senadora.

Se trata de siete artículos (del 12 al 18) que estipulan nuevas atribuciones y procedimientos que se le entregan al Poder Judicial. La estrategia se basa en que estas nuevas regulaciones para los tribunales sólo aplican para los menores de 18 años.

La intención de impugnar esta parte de la ley en el TC, aseguran los parlamentarios en privado, es muy “difícil” que tenga éxito. Un abogado cercano a la UDI, que ha estado al tanto de todo el proceso, afirma que “se trata de una batalla que tenemos que dar, pero que de todas formas es una batalla perdida”.

La razón, dice, está en que a pesar de que efectivamente esos artículos fueron mal calificados por la secretaría del Congreso y se votaron como ley simple, fueron aprobados por 26 senadores, es decir, cumpliendo el quórum de 4/7 que exigen las normas orgánicas constitucionales.

Sebastián Zárate, abogado constitucionalista y profesor de la Universidad de los Andes, confirma esta teoría. “Existen pocas posibilidades de que el TC impugne esos artículos. Lo que probablemente haga el tribunal es que en la sentencia le mande ciertos mensajes al Congreso diciendo que estas materias debieron haber sido consideradas como ley orgánica constitucional”, opina.

Este escenario jurídico complica a la UDI, el partido que más ha rechazado este aspecto del proyecto. De hecho, van Rysselberghe, quien preside la colectividad, asumió personalmente los críticas a la iniciativa, algo que la llevó incluso a enfrentarse con La Moneda. Sin embargo, en los parlamentarios del partido aún no hay consenso sobre la factibilidad de requerir al TC, principalmente porque aún no cuentan con razones constitucionales de peso para hacerlo.

Por eso es probable que la mayoría de los diputados UDI opten por no apoyar ningún requerimiento, pero la situación con los senadores no es la misma. La semana pasada, el senador Juan Antonio Coloma dijo que su bancada está estudiando “la posibilidad de recurrir al TC”, opción que se ha seguido discutiendo durante estos días. “Aún tenemos tiempo para ver si impulsaremos otra acción. Pero como el texto va de todas maneras al TC, el hecho de que las reservas queden en acta nos da seguridad de que los ministros tendrán que revisar especialmente esos artículos al momento de aprobarlo”, plantea van Rysselberghe.

Exclusión de menores de 14: la otra disputa

Un elemento importante que no logró pasar con éxito del Senado fue el intento de la comisión mixta por incluir el cambio de sexo registral para los menores de 14 años. Este punto fue el que más resintió la oposición e incluso la senadora DC Ximena Rincón aseguró que “seguiremos dando las batallas que tengamos que dar” para reponer esos artículos.

Una idea que está circulando en la oposición es plantearle al TC, a través de una reserva de constitucionalidad, que esta exclusión es arbitraria. Hasta el momento ningún parlamentario opositor ha confirmado esta estrategia, pero en privado un legislador confirmó a este medio que podría incluirse este miércoles cuando el proyecto enfrente la votación en la sala de la Cámara.

El abogado constitucionalista y profesor de derecho en la Universidad Diego Portales, Domingo Lovera, explica que esa opción sí tiene asidero constitucional. “Para efectos del reconocimiento del derecho a la identidad, la distinción entre mayores de 14 años y menores de 14 años es una distinción arbitraria. En principio no hay ninguna razón que permita justificar una distinción de esa envergadura con lo que respecta a la titularidad de los derechos fundamentales”, dice Lovera.

El abogado apela a lo estipulado en la Convención de los Derechos del Niño ya que, en ese sentido, el proyecto “excluye de la titularidad de derechos y de la posibilidad del desarrollo de su propia autonomía a niños, niñas y adolescentes menores de 14 años”.

Sin embargo, Zárate toma distancia de esa posición. A su juicio, “si el legislador ha estimado que hay una protección mayor a los menores de 14 años conforme a los instrumentos internacionales de protección a los menores, esa no es una distinción que se podría calificar como arbitraria carente de racionalidad. Eso es algo que no me calza dentro de lo que existe como discriminación arbitraria”.

La nueva correlación de fuerzas en el TC

En asuntos constitucionales siempre es normal que existan múltiples interpretaciones, sin embargo hay un solo lugar que tiene la última palabra. Se trata del TC y por eso saber quiénes son los 10 ministros que lo integran es muy relevante.

Los ministros que revisarán este proyecto no son los mismos que analizaron el texto del aborto en tres causales. Desde esa fecha hasta ahora asumieron dos nuevos ministros. Se trata de María Pía Silva, en el cupo que dejó Marisol Peña, y de Miguel Ángel Fernández, en reemplazo de Carlos Carmona. Silva fue nombrada por la Corte Suprema y Fernández por Piñera.

De ambos no hay mucha información respecto de sus argumentaciones constitucionales en el TC. Sin embargo, sí hay varios datos que permiten vislumbrar por dónde vienen sus orientaciones. Silva fue militante de la DC hasta junio de este año, cuando renunció al partido por su nuevo rol como ministra. Las únicas pistas respecto de sus posiciones valóricas dan muestra de que es del sector conservador del pensamiento humanista cristiano.

Por ejemplo, públicamente su sumó a voces como Soledad Alvear o Gutenberg Martínez para rechazar el proyecto de aborto en tres causales. Sin embargo, un abogado DC cercano a ella aseguró a PAUTA.cl que eso no se haría extensivo a su eventual postura en el proyecto de identidad de género. Esto, dice, porque no es “una conservadora doctrinaria”, sabe evaluar todo en su mérito, su análisis siempre es “estrictamente jurídico” y lo más probable es que su razonamiento se base en ponderar si el texto legal es coherente con la protección del interés superior del niño. Otro elemento que podría ser decidor es el fuerte respaldo que la DC le entregó a este proyecto, sobre todo la defensa para que la iniciativa incluya a niños y adolescentes menores de edad.

De Fernández el panorama es un poco más claro. El abogado y profesor de la Universidad Católica representó a los diputados de Chile Vamos en su requerimiento contra el proyecto de aborto en tres causales. De hecho, Fernández alegó en el TC junto con la ahora ministra de la Corte Suprema Ángela Vivanco.

El tribunal que tendrá que zanjar el proyecto de identidad de género no tiene una inclinación valórica clara respecto de este tema. Actualmente hay cuatro ministros vinculados con la derecha o sectores conservadores: Iván Aróstica (presidente del TC y quien debe dirimir en caso de empate), Juan José Romero, Cristián Letelier (exdiputado UDI) y Miguel Ángel Fernández.

A ellos, se suman otros cuatro ministros vinculados con la centroizquierda: Gonzalo García (exmilitante DC), Domingo Hernández, Nelson Pozo y María Pía Silva.

Luego sólo quedan dos ministros más. Se trata de María Luisa Brahm, la exjefa de asesores del Segundo Piso de La Moneda en el primer gobierno de Sebastián Piñera, y del exministro del Tribunal Ambiental José Ignacio Vásquez. Ambos son asociados a posturas de derecha liberal. Además, los dos abogados fueron quienes inclinaron sorpresivamente la balanza para conseguir los seis votos que le dieron luz verde al proyecto de aborto en tres causales. Por eso, es probable que en un proyecto como este vuelvan a estar a favor.

El caso de Brahm es aún más evidente. La abogada, cercana a RN, es una reconocida piñerista. Por eso es esperable que su voto se pliegue en la misma línea que la postura del Gobierno, es decir, rechazar cualquier acción que pretenda impugnar la incorporación de adolescentes menores de 18 y mayores de 14 años.

Con todo, aún falta esperar lo que pueda ocurrir este miércoles cuando se vote en la sala de la Cámara y a la posibilidad de que parlamentarios firmen un requerimiento para impugnarlo en el TC, pese a las reservas de constitucionalidad que ya existen.

Desde RN, la diputada Francesca Muñoz adelanta a PAUTA.cl que buscará la manera de acudir al TC por “los vicios” que tiene este proyecto. “Incorporar a los menores de edad vulnera la dignidad de las personas, dado que los niños y adolescentes todavía no tienen un juicio formado en plenitud, cuestión que sólo se produce una vez alcanzada la mayoría de edad”, plantea Muñoz. Durante la votación en la Cámara, la parlamentaria dejará registrados sus reparos y es probable que cuente además con el apoyo del resto de los diputados evangélicos.