Menchaca ve como “muy excepcional” el retiro del beneficio en casos de delación compensada

El expresidente del TDLC asegura que el fallo de la Suprema sobre la colusión del papel tissue podría ser “el primer y último caso”.

Como una “excepción excepcionalísima” califica el expresidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, el fallo del lunes 6 de enero de la Corte Suprema que decidió revocar el beneficio de la delación compensada para CMPC, obligándola a pagar una multa de unos US$ 16 millones por el caso de la colusión del papel tissue ocurrido entre los años 2000 y 2011 en el país.

En entrevista con PAUTA Bloomberg, el abogado explica que el fallo del máximo tribunal, si bien puede parecer a primera vista sorpresivo, acoge una excepción de coacción que existe prácticamente en todo el mundo. 

“La figura de la delación compensada, que es efectivamente la mejor herramienta que se ha demostrado en el mundo entero para combatir los carteles, es una figura que exige un mínimo y es que quien delata no sea quien organiza la colusión y quien coacciona a los demás coludidos a participar en dicho cartel”, detalla el abogado. En otras palabras, si bien la Ley de Defensa de la Libre Competencia beneficia a aquellas empresas que reconocen el delito de haber participado de un cartel, eximiéndolas de penas de cárcel, este beneficio se da siempre y cuando la compañía que acusa la existencia de este cartel no sea la que organizó el acuerdo y provocó que los demás actores del mercado participaran del mismo. 

“Si el que pretende obtener beneficios de la delación compensada se acredita que organizó el cartel y coaccionó a los demás, puede perder el beneficio, según establece nuestra ley”, refuerza el experto. 

Diferencia de criterios 

Una de las dudas que surge tras la publicación del fallo de la Suprema es por qué otras dos instancias especializadas, como la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el TDLC, a diferencia de la Corte, no repararon en que se podía dar en este caso el concepto de coacción. Sin embargo, según Menchaca, hay razones para ello. Por un lado, respecto de la FNE, el experto plantea que cuando ellos reciben un caso de delación compensanda, normalmente otorgan el beneficio, ya que aún no existen las pruebas de si existió o no coacción. “La verdad es que la FNE hizo lo que corresponde“, asegura el abogado. “Lo normal es que otorgue el beneficio la FNE y se discuta en el TDLC si hubo o no coacción”, agrega.

“En lo que sí hubo una diferencia muy importante desde el punto de vista jurisprudencial es en el concepto de coacción que consideró como tal el TDLC y el que consideró la Corte Suprema”, reconoce el abogado. Según el experto, el organismo de libre competencia sostuvo que la única coacción que permitiría perder el beneficio sería aquella fuerza física o moral irresistible y que anula completamente la voluntad. “Es decir, en mi concepto, una fuerza tal que hace que ni siquiera exista acuerdo, porque en definitiva no hay voluntad y el acuerdo es un acuerdo de voluntades”, comenta. Por el contrario, Mechaca asegura que la Corte Suprema “suavizó” dicho requisito, considerando que basta con que haya una fuerza seria, una amenaza grave y creíble de un daño –que puede ser económico– para considerar que hubo coacción. “Es decir, la amenaza creíble y seria de sacar a alguien del mercado puede ser una coacción que permita perder el beneficio de la delación compensada y eso es lo que dio por acreditado la Corte Suprema”, asegura.

A la hora de analizar la legislación comparada, Menchaca comenta que en los países que ha estudiado, la coacción económica se considera como una coacción apta para perder el beneficio de la delación compensada, siempre que ésta cumpla con las características de ser seria, creíble y de implicar un daño económico grave para la empresa amenazada, como la de tener que salir del mercado. Por lo mismo, dice el experto, a nivel internacional el criterio que prima es el seguido esta vez por la Corte Suprema. “Discutible puede ser si la prueba es suficiente para entender que la coacción fue de esa naturaleza. Pero la coacción económica es la coacción normal en los mercados. Es poco probable una amenaza de matar a alguien o cosas por el estilo. La amenaza normal en una competencia es la de sacar a alguien del mercado”, plantea. 

Condiciones particulares

Una de las preocupaciones centrales tras la publicación del fallo de la Corte es si con este se debilita la figura de la delación compensada, la cual es considerada por los entendidos como la piedra angular en la lucha contra los carteles que afectan la libre competencia. Respecto de esta aprensión, Menchaca primero explica que el tipo de excepción acogida por la Corte se da en casos poco habituales, ya que normalmente los escándalos de colusión se dan en mercados oligopólicos, donde quienes participan tienen poderes relativamente similares. En el caso de CMPC y SCA se daba una característica poco habitual: la empresa ligada la familia Matte tenía una posición dominante en el mercado –del 75%–, lo que hacía que una coacción hacia la ex PISA fuese factible. 

Más aun: esta es la primera vez que esta excepción de coacción se aplica en Chile -en los siete casos de delación compensada que se han producido-, mientras que en el mundo rara vez se utiliza, asegura Menchaca. “Son muy pocos los casos en que hay un actor tan extremedamente diferente en su poder económico que su cocoludido, como es este caso. Además, porque la prueba de esa coacción es bastante difícil”, plantea el experto. “Lo más probable es que este sea el primero y último caso. No creo que sea algo muy frecuente”, agrega.

¿Delación compensada en entredicho?

Teniendo en cuenta lo anterior, Menchaca reconoce que la figura de la delación compensada es “efectivamente vital”, en la tarea de desbaratar carteles de colusión. Dicho esto, también plantea que hay razones tanto de justicia natural como de prevención general que justifican la existencia de la excepción de coacción en Chile y en el mundo.

Respecto de la justicia natural, dice Menchaca, obviamente quien obliga a otro a entrar a un cartel no puede quedar libre de culpa mientras el sancionado sea quien fue presionado para coludirse. Pero además, plantea, el hecho de que exista esta excepción permite que organizar un cartel y presionar a otros para participar de él ya no cuente con la posibilidad de acceder al beneficio, lo cual puede evitar que ese cartel se produzca. “Es decir, puede prevenir la existencia de nuevos carteles”, asegura Menchaca.

El experto agrega que hoy la legislación contempla penas de cárcel para los carteles, las cuales podrían aumentar en determinados casos según la agenda antiabusos presentada por el Gobierno, la misma que ha planteado esta figura como una de las centrales en la lucha contra las malas prácticas corporativas. 

“No hay que tener miedo porque se acoja en una ocasión muy particular una excepción que es bastante excepcionalísima a la figura de la delación compensada, ésta vaya a perder su fuerza”, comenta Menchaca. 

En esa línea el experto agrega que el que la delación compensada tenga como beneficio, entre otras cosas, el evitar penas de cárcel es algo “absolutamente imprescindible”, incluso cuando sea algo difícil de entender a ojos de la opinión pública. “Si no se exime de pena de cárcel ahí sí que nadie delataría jamás y la lucha contra los carteles se haría mucho más difícil”, concluye.

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