Las preguntas que abre el fallo que permite el retiro anticipado de los fondos previsionales

La Suprema ya ha rechazado tres casos similares al dictaminado por la Corte de Antofagasta sobre una profesora.

Fue el 28 de junio de 2019 cuando la profesora jubilada de Antofagasta Angélica Ojeda González envió una carta a la AFP Cuprum pidiendo la “devolución” de sus fondos previsionales para prepagar el crédito hipotecario y así evitar la pérdida de la propiedad por no pago, o bien invertirlos. Tres días después la aseguradora le respondió, vía email, de que legalmente no era posible acceder a la solicitud.

Entonces, la profesora acudió a la Corte de Apelaciones de Antofagasta, cuya Primera Sala presentó -antes de resolver- un requerimiento ante el Tribunal Constitucional (TC) para se pronunciara por la constitucionalidad de las normas del Decreto Ley 3.500 que impide el retiro anticipado de los fondos. El organismo rechazó el recurso en mayo pasado. El TC argumentó que el ahorro está destinado por ley a asegurar una pensión para el futuro y no para el retiro con antelación.

Pero la Corte de Apelaciones Antofagasta, pese a la opinión al TC, resolvió este 18 de junio, en votación unánime, que Cuprum restituyera los fondos a la profesora, quien en su recurso explicó que comenzó a cotizar desde el año 1987 a 1988 y que reanudó sus cotizaciones a partir de 1990 e, ininterrumpidamente, hasta agosto 2017, cuando jubiló. Sus ahorros alcanzaron los $46.569.000 y recibe de pensión de $185 mil mensuales.

No es el primer recurso que llega a tribunales. En otros, en que también se pide el retiro de los fondos, las justificaciones esgrimidas van desde costear tratamientos médicos de alto costo o apelar a la existencia de enfermerdades terminales. Aún están en estado de apelación.

La “urgencia” y la Suprema

El caso de Angélica Ojeda llegará, tarde o temprano, a la Tercera Sala de la Corte Suprema, que preside el ministro Sergio Muñoz. Ya se ha pronunciado tres veces este año por causas similares y las ha rechazado en forma unánime.

En esas causas -cuyos fallos fueron emitidos en abril pasado- la Suprema argumentó que la decisión de las AFP de negar el retiro anticipado está ajustada a derecho y que quienes pidieron el retiro antes de tiempo no han planteado a la justicia “las circunstancias que revistan la urgencia tal que amerite la ponderación de los límites impuestos al derecho de dominio que invoca con otras garantías constitucionales protegidos a través de este mecanismo de cautela”.

Estas resoluciones han abierto preguntas respecto de cuál es una urgencia para que se pueda, eventualmente, permitir el retiro los fondos. ¿Una enfermedad terminal o una con riesgo de vida?, ¿la pérdida prolongada del trabajo?, ¿una discapacidad física? o ¿la deuda de un dividendo, como es el caso de la profesora Ojeda?

“En los precedentes de los fallos de abril, la Corte Suprema, a propósito del derecho a propiedad, señaló que las hipótesis al respecto ya están establecidas en la ley. Por lo tanto, recordó que, si se quieren extender, deberían estar reguladas por el legislador”, señala el profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile Luis Cordero.

En ese sentido, explica que lo que ha señalado hasta ahora la Suprema es que el argumento de que se trata de fondos de propiedad individual no es suficiente.

Pero también hay otro aspecto. Cuando la Tercera Sala ha dicho que no está planteada “la urgencia tal” de parte de los requirentes para que amerite el retiro de fondos, como por ejemplo dar razones de gravedad, el máximo tribunal envía dos mensajes, dice Cordero: “El primero, que la acción de protección, que es donde se está discutiendo esto, requiere de urgencia. Y, el segundo, que la Corte, a propósito de los casos en que ha ordenado al Estado el financiamiento de medicamentos de alto costo a niños y niñas que padecen enfermedades degenerativas, y que no están dentro de la Ley Ricarte Soto, ha establecido un estándar donde lo que prima es el derecho del afectado por sobre la cobertura legal si es que hay riesgo de vida”.

La expresidenta del TC y profesora de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Marisol Peña, complementa: “Cuando se ejerce la ponderación, como lo ha hecho la Tercera Sala de la Corte Suprema en temas de derecho a la salud, era porque estaba en juego la vida. Aquí la finalidad que se persigue es el pago de un crédito hipotecario”.

En los casos en que se ha rechazado hasta ahora el retiro anticipado de fondos, la Suprema ha dicho  que en los recursos presentados “no se ha señalado una condición de vitalidad. Así, el hecho de tener una condición de discapacidad o el no poder pagar un dividendo, pareciera que aún no es suficiente”, coincide Cordero.

Sobre el fallo, Peña señala que “no caben dudas de que existe un derecho de propiedad sobre los fondos previsionales amparado por la Constitución y que le permite, en principio, a la cotizante disponer de sus fondos”. Pero, añade la abogada, “el problema es que hay un conflicto de derechos”.

“Los derechos comprometidos son el derecho de propiedad y el derecho a la seguridad social. Si se permite el retiro de todos los fondos de los que se es propietario, la titular queda sin poder financiar su vejez. Y el Estado debe proteger a la población y a la familia según el artículo 1 de la Constitución, lo que supone ayudarles a cubrir las contingencias derivadas de sus estados de necesidad como la vejez, ya sea a través de instituciones públicas y privadas. Pero no es opción que la persona quede sin ninguna cobertura”, explica.

Y agrega: “En suma, hay una finalidad legítima (criterio de necesidad), pero hay otros medios de cumplirla (idoneidad) y no hay proporcionalidad porque el derecho a la seguridad social queda anulado”.

Los jueces y “el lucro de las AFP”

El fallo en favor de la profesora, a quien representa el abogado constitucionalista Fernando Atria, fue emitido en forma unánime por los ministros Óscar Clavería, Virginia Soublette y el abogado integrante Fernando Orellana.

Entre sus argumentos, la Corte de Apelaciones de Antofagasta entró al fondo del sistema de pensiones y señaló que “resulta poco prudente y arbitrario que un trabajador actual, a propósito de la serie de modificaciones -47 leyes directas- efectuadas al Decreto Ley 3.500 haya terminado en un sistema, que en este caso particular, genera una injusticia que obliga al tribunal a adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y decretar lo correspondiente para proteger al afectado”.

Además, los ministros dijeron que “no puede concluirse que exista sensatez o medidas adecuadas en el sistema de pensiones respecto de una trabajadora que a la luz de las cotizaciones efectuadas que equivalen nada menos que al 10% de su remuneración, durante 18 años, no le permitan una jubilación suficiente para sufragar su crédito hipotecario, manteniendo sí, el lucro de las Administradoras de Fondos de Pensiones como también el de Bancos e Instituciones financieras para adquirir una vivienda, lo que significa que su detrimento ha sido en beneficio de estas instituciones sin la debida correspondencia, no obstante el imperativo del constituyente en su artículo 19 n° 18 que establece la garantía fundamental del derecho a la seguridad social, que impone perentoriamente que la acción del Estado debe estar ‘dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de las instituciones públicas o privadas'”.

Y argumentaron, al considerar que la actuación de la AFP era arbitraria, “de las distintas regulaciones efectuadas al sistema de pensiones, aparece que los trabajadores que no han cotizado o lo han hecho en menor medida, como también aquellos que lograron una capitalización individual mucho menor a la recurrente, obtienen beneficios estatales que, al final de cuentas, logran ingresos superiores frente a la trabajadora en las condiciones que ya se ha expuesto y que, por lo mismo, la decisión de no devolver los fondos para lograr pagar el crédito hipotecario y adquirir la vivienda se torna arbitraria en las circunstancias concretas de este conflicto, de manera que la única medida racional desde que aún se desconoce con exactitud el monto de la capitalización individual a partir de la cual genera los beneficios estatales de pensiones solidarias, no es más que disponer la devolución de los fondos, sin perjuicio de que el organismo administrativo en el futuro, le otorgue una pensión mínima que surja de la solidaridad y que no impida superar la crisis económica y doméstica que sufre actualmente”.

Los jueces aseguran que no cuestionan un fallo del Tribunal Constitucional, al cual la misma corte consultó, acerca de la constitucionalidad del DL 3.500.

Para Marisol Peña, “la sentencia incurre en el vicio de ultra petita [más allá de lo pedido] al criticar abiertamente la idoneidad del sistema de AFP, tema de política pública que es resorte del legislador y no del juez”.

Y Luis Cordero agrega: “El fallo de la Corte de Antofagasta comete varios excesos retóricos, pues hay un enjuiciamiento a la racionalidad del sistema, lo que supone directamente a hacer una evaluación de la política pública”.

Según Alejandro Vergara, director del Programa de Derecho Administrativo de la UC, el fallo en cuestión es un ejemplo “de activismo judicial”, pues se sostiene en contra de la ley expresa “y no se basa en algún vacío legal”. Incluso más, cuestiona que los jueces antepusieron sus “sentimientos personales de justicia y de moral”.

Los casos que vienen

Actualmente, a la espera de la vista de la causa en la Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema, se encuentra el recurso que presentó contra la AFP Provida José Eduardo González, 67 años, jubilado de Talca, quien recibe una pensión mensual de $164.000.

González tomó el mismo camino que la profesora Ojeda: enviar una carta a su AFP pidiendo la restitución de sus fondos que ascienden a $23.000.000, lo que fue rechazado por la aseguradora. Pero hay una diferencia en sus motivaciones. Fundó su petición en que debido al monto de su pensión mensual, tuvo que volver a trabajar y que, en esas labores, sufrió un grave accidente: perdió uno de sus ojos, lo que provocó consecuencias físicas y sicológicas.

Por ello, cuando la Suprema vea el caso, tendrá que pronunciarse, además, respecto de si esta discapacidad visual es una urgencia o no que amerite el retiro anticipado. 

En este caso, la Corte de Apelaciones de Talca -tal como lo hizo la de Antofagasta con la profesora- acogió el recurso de González, pero en votación dividida: dos votos conta uno.

“Frente a la existencia de dos derechos que parecen contradecirse -seguridad social y propiedad-, debe tenerse en consideración que el primero aparece como un derecho futuro y eventual, que además es financiada por el propio cotizante. En tanto, el segundo, se trata de un ejercicio inmediato y que guarda relación directa con su calidad y condiciones de vida del recurrente, la libertad en las capacidades de ejercicio y de goce de sus derechos, entre ellos, el de propiedad, sin que pueda obligarse a un control, sea del Estado o de alguna entidad privada, como la recurrida, para el cumplimiento de las obligaciones del Estado. La seguridad social es por definición un derecho, más no una obligación para las personas”, dijo el argumento de la mayoría.

Pero también hay otro caso que ingresó en marzo al tribunal de alzada de Santiago, cuando la constructora civil jubilada Jimena González (69 años), quien tiene una enfermedad respiratoria terminal, pidió a la AFP Habitat retirar los $170 millones que tiene ahorrados.

Su argumento: necesita comprar un respirador artificial portátil que cuesta $4 millones.

La advertencia de la Super de Pensiones

Tras conocer la resolución de la Corte de Antofagasta, hubo reacciones. Desde la AFP Cuprum se señaló que mientras la causa no se resuelva en su totalidad “seguiremos cumpliendo el mandato legal respecto que el único fin que tienen los ahorros previsionales es financiar pensiones”. Recordó que aún existen instancias superiores.

También se pronunció el presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio, (CPC), Juan Sutil. El fallo “va en contra del principio básico que es proteger la jubilación de las personas”, indicó, y espera que “la Corte Suprema zanje esta interpretación como debe ser y como ocurrió en otros casos”.

Mientras que la vocera de Gobierno, Karla Rubilar, dijo que “queremos hacer un esfuerzo fiscal del Estado para poner recursos sobre la mesa” y  el retiro de los fondos hoy de una persona que en el futuro va a jubilar, puede provocar “daño previsional”.

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La Superintendencia de Pensiones (SP) contextualizó que “todos los sistemas de pensiones en el mundo contemplan la cotización obligatoria y tienen como propósito financiar la jubilación de las personas”.

Agregó que el sistema de protección social del Estado “contempla una serie de beneficios y prestaciones en diversas contingencias. Esta red, además, ha incorporado nuevas medidas y herramientas de apoyo de acuerdo a las distintas coyunturas, tal como ocurre en la actualidad con la crisis sanitaria y económica”.

Respecto del fallo mismo, añadió que “entiende las necesidades de las personas, las urgencias y las razones para buscar ingresos que les permitan enfrentar dificultades. Sin embargo, creemos que retirar los fondos de pensiones implicará que, a la larga, al momento de financiar su pensión, esas mismas personas no cuenten con recursos para hacerlo o que éstos sean insuficientes, requiriendo necesariamente la ayuda del Estado”.