Resquicios legales: ¿qué son y cuántas veces se han usado?

El retiro de fondos previsionales generó una discusión por la vía que usó el Congreso: una reforma constitucional y no una iniciativa de ley. Es un debate que ya existió en 1973.

El proyecto de reforma constitucional que permite retirar el 10% de los fondos previsionales, que se votará este miércoles 22 en la sala del Senado, abrió un debate jurídico respecto de si acaso la Cámara de Diputados utilizó un resquicio legal al posibilitar los cambios a la seguridad social no por la vía de la iniciativa legal, sino por una moción de cambio a la Carta Magna.

El tema fue debatido el pasado lunes 20 por abogados constitucionalistas -entre ellos Arturo Fermandois, Tomás Jordán, Jorge Correa Sutil y Fernando Atria– durante sus exposiciones ante la Comisión de Constitución del Senado, la que finalmente aprobó el proyecto de retiro de fondos con tres votos a favor y dos en contra.

Constanza Hube, profesora de derecho constitucional de la Universidad Católica, es una de las abogadas que estiman que para el proyecto de retiro de fondos previsionales se utilizó un resquicio legal.

Como primer elemento, dijo Hube este martes 21 en Primera Pauta, de Radio PAUTA, “tenemos un sistema que es presidencialista, en el que el Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva para iniciar la tramitación de ciertos proyectos de ley que implican gastos, que se relacionan con la negociación colectiva y todo lo que implican los derechos a la seguridad social”.

Y agrega que, como segundo elemento, en la Constitución (artículo 19, N° 18) se dice expresamente que el derecho a la seguridad social “se regula por ley y una ley de cuórum calificado. Por tanto, para una ley como esta, y como ha ocurrido también en otras emergencias, como en los terremotos y tsunamis, se publican leyes que buscan atender a estas situaciones”.

En este sentido, señala que el proyecto que permite el retiro del 10% los fondos previsionales que se votará en el Senado “no se hace por ley, porque sería declarado inadmisible, pues es de iniciativa del Presidente. Entonces, se hace por la vía constitucional”. Y añade: “El punto es que no se hace vía reformas del derecho fundamental, que dice que se regula por ley, sino que como disposición transitoria ¿Y por qué? Porque el cuórum es inferior, de 3/5 versus el cuórum de 2/3, que es como se realiza la modificación de los derechos fundamentales”.

La académica de la UC añade que, aunque formalmente se pueden introducir disposiciones transitorias, el punto es que en el proyecto del retiro de fondos del 10%, “se está utilizando un resquicio”. 

El impuesto a los altos patrimonios

El exminitro del Tribunal Constitucional (TC) Enrique Navarro, profesor de la Universidad de Chile, señala que desde 1973 no hay otras reformas que se hayan realizado con la fórmula usada en el proyecto del retiro de fondos previsionales.

En conversación con PAUTA, Navarro estima que una situación similar a la del retiro de fondos se está produciendo con el proyecto de reforma constitucional que crea un impuesto de emergencia a los altos patrimonios y que este jueves 23 se verá en la Comisión de Constitución de la Cámara que preside el diputado Matías Walker (DC).

“Los tributos, por ley, también son iniciativas del Presidente. Pero en este caso se está utilizando una norma transitoria que fija el impuesto por una sola vez. Es el mismo problema”.

Coincide Constanza Hube y señala que el impuesto a los altos patrimonios “también lo están haciendo vía disposición transitoria. Y, nuevamente, una ley que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, que es el hecho de poder establecer un impuesto, no se está discutiendo por ley de iniciativa exclusiva, no se está modificando el numeral que dice relación con los derechos fundamentales en materia de las garantías tributarias, sino que se está haciendo vía disposición transitoria de la Constitución”.

Ello implica, profundiza, que normas que son de iniciativa exclusiva presidencial, “hoy se discuten vía normas de disposición transitoria con un cuórum inferior al que se debería reformar en materia de derechos fundamentales y también saltándose la iniciativa exclusiva para hacer la vía constitucional”.

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Y agrega: “Creo que el gran argumento ya ni siquiera tiene que ver con el 10%, sino que tiene que ver con algo que se va a tratar este jueves [el impuesto a los altos patrimonios]. Estamos, de nuevo, básicamente en la misma lógica: los impuestos se van a poder hacer por disposiciones transitorias. Y si después quieren cambiar normas del Tribunal Constitucional para, por ejemplo, suspender sus atribuciones por un año, ¿también lo vamos a poder a hacer?”.

Otro ejemplo, a juicio de la abogada, fue lo ocurrió en la introducción de las reglas de paridad de género en la Convención Constituyente. “Todo se aprobó por 2/3, pero el tema de paridad, por 3/5”.

El origen del término

A quien se le atribuye la estrategia del “resquicio legal” es al abogado y académico de la Universidad de Chile Eduardo Novoa Monreal (1916-2006), expresidente del Consejo de Defensa del Estado (CDE) y quien fuera asesor jurídico del presidente Salvador Allende.

El tema lo abordó Luis Cordero, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile, en  una columna del lunes 10 en La Segunda titulada “Paradojas constitucionales”. En el texto recordó que la disputa que hoy existe en el Parlamento por el uso de mociones de reformas constitucionales la planteó Allende en su conflicto con el Congreso en mayo de 1973. Fue en un requerimiento que presentó ante el Tribunal Constitucional por la reforma a las tres áreas de la economía.

Si bien Allende no usó el término “resquicio legal”, “lo que defendió fue que los excesos del Congreso desvirtuaban el régimen político chileno, para lo cual en el documento que entregó al TC explicó el desarrollo del presidencialismo tras la crisis de 1891”.

¿Qué se entiende, entonces, por resquicio legal? Cordero lo explica así: “En rigor, se traduce en utilizar una regla establecida forzando su propósito y así lograr un resultado deseado. El origen de esta denominación provino del uso que le dio el gobierno de Allende a normas que estaban vigentes desde 1932 que permitían la expropiación o la intervención de empresas que eran consideradas estratégicas para la economía. La tesis de la derecha de ese entonces, al revivir esas normas, fue que el gobierno utilizaba un resquicio. Estos debates llegaron a la Corte Suprema y a la Contraloría”.

Cordero recuerda que en 1992 Eduardo Novoa publicó el libro Los resquicios legales. Y que en ese texto dijo que durante el gobierno de Allende no se usaron resquicios, “sino que leyes con toda propiedad”.

Revise además la conversación en PAUTA Bloomberg entre las abogadas Macarena Lobos, exsubsecretaria de Hacienda del segundo gobierno de Michelle Bachelet, y Natalia González, directora jurídica de Libertad y Desarrollo, sobre este tema.