Nadie fue al TC: Piñera promulgará el retiro del 10%

Después del amplio apoyo de senadores y diputados al proyecto previsional, tanto legisladores como el Ejecutivo desistieron de luchar en el TC. Así es el camino que no recorrerán.

“Los senadores de Chile Vamos hemos resuelto no concurrir al Tribunal Constitucional (TC). Asumimos que el proyecto de reforma ha sido aprobado por una amplia mayoría en ambas cámaras. Nuestra preocupación era, precisamente, dejar establecido que estos proyectos de reforma deben ser siempre aprobados por el cuórum más alto que establece la Constitución, lo que en los hechos ha ocurrido”.

Los dichos del senador RN Andrés Allamand, uno de los principales detractores a la reforma constitucional que permitirá el retiro del 10% de los fondos previsionales en medio de la crisis sanitaria, echó por tierra las pretensiones que la noche del miércoles 22 tenían un grupo de parlamentarios de Chile Vamos. Entre ellos la presidenta de la UDI, Jacqueline van Rysselberghe, quien había anunciado que recurrirían al TC a través de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

El escenario en el TC, en todo caso, era difícil y con poco margen de acción: con la derrota del Gobierno en el Congreso, coinciden abogados constitucionalistas consultados por PAUTA, el argumento del cuórum ya no podría ser alegado ante el TC.

A ello que sumaba el complicado clima interno que vive la institución que encabeza María Luisa Brahm, organismo en el que los ministros cercanos al oficialismo han discutido públicamente. “Esta división interna hace sostener que hoy es muy difícil prever la suerte que pueda correr un requerimiento de Chile Vamos en el Tribunal Constitucional”, señala a PAUTA la expresidenta del del TC, Marisol Peña.

Así, Allamand, junto con anunciar que no irían al TC, también señaló que “hacemos una autocrítica en términos de admitir que no fuimos capaces de explicar bien cuáles son los efectos negativos que lo aprobado tendrá en las futuras”. Y añadió que “llamamos al Gobierno a colaborar, vía reglamentaria, en la implementación más expedita de la reforma”.

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Recurrir al TC era una manera de seguir insistiendo, tal como lo había dicho el Gobierno, de que el retiro de los ahorros previsionales vía reforma constitucional, y no a través de una ley de iniciativa presidencial como señala la Constitución, no era la forma idónea de hacerlo.

Por ello, al desistirse Chile Vamos del recurso de inaplicabilidad, el Gobierno quedó con escaso -o nulo- margen de acción. Se le acotaron las posibilidades y para vetar el proyecto tampoco tendría espacio, pues el cuórum de 2/3 ya se completó en los parlamentarios de ambos sectores: en el Senado alcanzó precisamente ese apoyo, y en su retorno a la Cámara el proyecto superó largamente la supermayoría al ser aprobado por el 75% de los diputados.

Poco después del anuncio de Allamand, La Moneda anunció que este viernes 24 promulgará el proyecto que permite el retiro parcial de los ahorros para la pensión: “La decisión del Presidente (…) obedece a su intención y voluntad -dada la difícil situación económica y social que viven muchas familias y compatriotas- de facilitar y agilizar el retiro de estos fondos de ahorros previsionales por parte de las personas habilitadas”.

Lo que les quedaba por hacer en el TC

¿Qué podían alegar ante el TC? Para el profesor de derecho constitucional de la Universidad de Chile, Víctor Manuel Avilés, con la alta votación que respaldó el retiro de fondos previsionales tanto en la Cámara como en el Senado, el cuórum ya no era un argumento ante los ministros.

Sin embargo, los parlamentarios de Chile Vamos podrían haber fundamentado su recurso, dice el constitucionalista, en “el fraude a la ley, que es una institución no tan conocida en el derecho constitucional, pero sí en el derecho privado. Y consiste en que una persona formalmente cumple con todo lo que señala la ley, pero con el objeto de alcanzar un objetivo distinto de aquel para el cual la ley creó el mecanismo”, 

En el caso del retiro de fondos de pensiones, se presentó una reforma constitucional a una norma transitoria. “Pero se hizo, más que con el objeto de modificar una norma constitucional, con el fin de saltarse una norma que está en la Constitución y que señala que los proyectos que tengan que ver con el gasto público y seguridad social, debe ser iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Entonces, como los parlamentarios no pudieron presentar un proyecto de ley, usaron la vía de la reforma constitucional. Es a lo que se ha llamado un resquicio“, dice Avilés.

El abogado constitucionalista agrega un segundo argumento que podría haber sido presentando ante el TC: “Existe en el artículo 19 de la Constitución, que se refiere a la seguridad social, un numeral, el °18, que establece a su vez que, primero, esta materia se regula por ley y que el Estado puede establecer cotizaciones obligatorias. Pero también señala que el Estado debe salvaguardar el derecho a la seguridad social. Por ello, un argumento sustantivo es que este proyecto estaría violando el deber del Estado de salvaguardar el ejercicio al derecho a la seguridad social”.

Esta vulneración a ese derecho, profundiza el abogado, implicaría que se está desprotegiendo a las personas en la necesidad en la vejez. “Entonces, la pregunta es si puede argumentar que lo en el fondo esta iniciativa está haciendo (el retiro de los ahorros previsionales) es incumplir un deber del Estado, que es garantizar el acceso a los habitantes al uso de prestaciones básicas y uniformes, que es lo que señala la Constitución”.

El precedente Punta Peuco

En tanto, la expresidenta del Tribunal Constitucional Marisol Peña estima que, de haber ido al TC, el principal argumento con el que los parlamentarios de Chile Vamos podrían haber impugnado el retiro de fondos, es de “la vulneración de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, pues se trata de una materia que incide el derecho a la seguridad social”.

A su juicio, la reforma que fue aprobada tiene inconstitucionalidades sustantivas e infracciones a la Carta Fundamental en el fondo, pues, reitera, “hubo vulneración de la iniciativa exclusiva del Presidente. Ni siquiera los parlamentarios que concurrieron a su aprobación, han negado que importará algún tipo de gasto público, por lo que acá habrá un impacto en el gasto fiscal que, evidentemente, tendría que concluirse que el proyecto debiera haberse originado en la iniciativa del Presidente, que es el gran responsable de la administración financiera del Estado”.

Pero hay otro factor que complicaba a Chile Vamos: los conflictos internos en el TC.

“Hoy por hoy, el escenario en el Tribunal Constitucional es muy incierto producto de la tremenda división que hay. No creo que la situación actual del tribunal permita con serenidad que se examine una cuestión de tal relevancia, como es que una reforma constitucional puede ser inconstitucional”, dice la expresidenta del organismo.

Marisol Peña recuerda que la última vez que un grupo de parlamentarios de Chile Vamos recurrió al TC, fue cuando perdieron, por siete votos contra tres, en abril pasado, el requerimiento el que el impugnaban el proyecto de indulto conmutativo -por la crisis de Covid-19- a los internos de las cárceles y que dejaba fuera a los condenados por delitos de lesa humanidad.

“Hoy hay bandos en el Tribunal Constitucional que tienen que ver con otras lógicas. Entonces, es muy probable que un ministro vote en un sentido contrario a otro. Y no porque el proyecto en sí mismo, o la acción de inconstitucionalidad en sí misma, sea buena o mala o tenga vicios de inconstitucionalidad evidentes, sino que, simplemente, por pasarle la cuenta”, dice.