Segundo retiro: los cinco votos del TC que se opusieron al criterio de Brahm

María Pía Silva, Gonzalo García, Nelson Pozo, José Ignacio Vásquez y Rodrigo Pica cuestionaron con dureza el requerimiento del Presidente. Uno de ellos dijo que faltó “razonamiento claro y congruente”.

Los argumentos van desde que no existía un conflicto por resolver; que el Presidente Sebastián Piñera se “apresuró” al presentar el requerimiento al Tribunal Constitucional (TC) -mientras en el Congreso estaba en pleno trámite el segundo retiro de fondos de las AFP-, hasta que “no se advierte un razonamiento claro y congruente” que permita entender por qué el Mandatario impugnó el segundo retiro de fondos y no el primero.

Así de duros son algunos de los argumentos de los cincos ministros del TC que estuvieron por rechazar que se acogiera a trámite el recurso que presentó el Jefe de Estado, el 22 de noviembre, para que se declare inconstitucional que los retiros de fondos de pensiones sean impulsados por los parlamentarios a través de reformas transitorias a la Constitución. Este tipo de modificaciones, según la Carta Fundamental referida por el Ejecutivo, son iniciativa exclusiva del Presidente.

Finalmente, el recurso fue acogido a trámite solo porque la presidenta el TC y exjefa de asesores del primer gobierno de Piñera, María Luisa Brahm, hizo uso del voto dirimente, lo que acabó con el empate original de cinco votos. En su mismo criterio estuvieron Iván Aróstica, Juan José Romero, Cristián Letelier y Miguel Ángel Fernández.

Si bien la votación del TC se dio a conocer la tarde del 9 de diciembre, es el contenido de la resolución -que se publicó 24 horas después- el que revela cómo fue la discusión al interior del Pleno.

Y es justamente en esta resolución –de 21 páginas– en la que los magistrados que estuvieron por no acoger el recurso –María Pía Silva, Gonzalo García, Nelson Pozo, José Ignacio Vázquez y Rodrigo Pica- fundamentaron su rechazo. 

Pero no todos tuvieron las mismas razones.

Hay tres ministros que compartieron sus argumentos: García, Pozo y María Pía Silva. Mientras Vásquez y Pica redactaron su voto por separado.

Recurso “prematuro” 

Para María Pía Silva, Gonzalo García y Nelson Pozo, el TC no tenía ningún conflicto que resolver pues el segundo retiro ya había sido aprobado en el Congreso (con la iniciativa del Gobierno). Además, recordaron que el proyecto de reforma constitucional de los diputados de oposición que impugna el Mandatario, se encuentra para su análisis en Comisión Mixta, instancia que aún no se ha pronunciado.

De hecho, el proyecto de reforma constitucional, aunque se aprobó en la Cámara, llegó a Comisión Mixta luego de que el 26 de noviembre en el Senado la oposición no consiguiera el cuórum de 3/5 de los parlamentarios en ejercicio que necesitaba para su despacho.

De acuerdo con la resolución, esos tres jueces  del TC señalaron que, “en primer lugar, nos encontramos con un conflicto normativo que prematuramente presentó el requirente, respecto de la tramitación de un proyecto de ley que ha variado en sus circunstancias y evolución”. 

Añadieron que la tramitación del proyecto de ley queda entregado a los efectos del inciso final del artículo 127 en relación con el artículo 70, ambos de la Constitución. “Con ello, la dimensión jurisdiccional cede frente a otras vías constitucionales que se dan en el seno de los poderes democráticos colegisladores”. Todo lo anterior “conduce a la inexistencia de ‘una cuestión de constitucionalidad’, no existiendo un problema a ‘resolver’ […], no siendo atribución de esta magistratura ejercer una dimensión consultiva en cuestiones normativas que no están reconocidas por la Constitución”.

Además, los ministros recordaron que “el proyecto fue acogido por la Cámara y desechado por el Senado, estando pendiente que se establezca una comisión mixta para resolver las discrepancias. El Senado le introdujo enmiendas, por lo que el texto que despachó ya no es el mismo que el requerimiento reprocha”.

Incluso, cuestionaron que sea el TC el organismo encargado de pronunciarse respecto de lo que pide el Mandatario, luego de que el segundo retiro de fondos esté operativo tras la presentación de una propuesta del propio gobierno al Congreso:

“De pronunciarse entonces el Tribunal Constitucional respecto de una reforma constitucional idéntica en su contenido y objetivo a la de la ley promulgada, todo lo que se plantea en el requerimiento resulta ser meramente consultivo. Al pedírsele que actúe como un órgano consultivo o asesor, estaría además obligado a revisar la conveniencia, mérito u oportunidad de la reforma constitucional, lo que carece de sentido en esta oportunidad, puesto que el propio requirente encontró en la Constitución otras vías de solución del conflicto después de presentado el requerimiento”.

La “paradoja” que observó Vásquez

En su argumentación, el ministro Juan Ignacio Vásquez hizo hincapié en que el Mandatario no recurriera al TC cuando fue el primer retiro de fondos. Esto, porque para este proceso los parlamentarios utilizaron la misma vía legal que hoy cuestiona el Ejecutivo.

Al respecto, el ministro dijo que en su recurso el Mandatario “atribuye una serie de vicios, tanto de formalidad en su tramitación como respecto del fondo del mismo, expresado en una eventual transgresión a diversos preceptos constitucionales”. Sin embargo, agrega, “la misma autoridad requirente, en paralelo a dicho proyecto, ha patrocinado y finalmente promulgado otro de similares características”.

Luego, Vásquez hizo una observación: “Y paradójicamente, antes promulgó una reforma a la Carta Fundamental, que generó el primer retiro de fondos de pensiones con el mismo fundamento que la ahora cuestionada segunda reforma constitucional como de la iniciativa legal patrocinada por aquella y ya en vías de entrar en vigor, omitiendo requerir la inconstitucionalidad ante este tribunal”.

No es todo lo que dijo el magistrado: “Tampoco deja de llamar la atención por paradójico, que la reciente iniciativa legal del Ejecutivo no haya sido objeto de requerimiento parlamentario en circunstancias que el Congreso ha asumido previamente, en dos oportunidades, la facultad de reformar la Constitución con el mismo objetivo”.

Por ello, también le llamó la atención que la fórmula que hoy se impugna no fue cuestionada en el primer retiro: “De este modo no se advierte un razonamiento claro y congruente que permita entender por qué, para la requirente, corresponde cuestionar constitucionalmente este último proyecto de reforma constitucional y no así la primera, que fue promulgada sin cuestionamientos por ella misma”.

Pica: “Imposible para un ser humano”

El ministro Rodrigo Pica, en tanto, en sus argumentos expuso que cuando el TC analizó el recurso del Presidente, “a esta fecha no existe texto que pueda ser sometido a control, pues el propuesto fue rechazado y resulta imposible para un ser humano y también para este tribunal predecir si a futuro la comisión mixta llegará a algún acuerdo ni menos cuál sería eventualmente su texto específico, que sería necesario conocer si se quiere someterlo a control de constitucionalidad, el cual además tendría que ser predictivo y por adelantado, ejercicio que de por sí resulta cuestionable en una sede de jurisdicción contenciosa que requiere de un conflicto real, actual y preciso”.

Además, coincidió con la ministra Silva y los jueces García y Pozo en cuanto a que no existía proyecto a analizar.

Y recordó que el fue propio Poder Ejecutivo, que ahora es requirente en el TC, el que inició la tramitación legislativa “de un proyecto de ley sobre la misma materia del cuestionado, ejerciendo así la atribución de iniciativa exclusiva en materia de ley, con un proyecto similar al cuestionado, el cual ya ha sido aprobado por el Congreso Nacional y se encuentra promulgado y publicado en el Diario Oficial […], por lo cual el conflicto acerca de la iniciativa no es actual”.

Los alegatos serán el 16 de diciembre

Tras acoger a trámite el recurso, el Tribunal Constitucional realizó el llamado a audiencia pública, la que se fijó para el próximo 16 de diciembre a las 12:30 horas por vía remota.

Tres ministros estuvieron en contra de que la audiencia fuera pública: Cristián Letelier (su idea era que se presentaran escritos) además de Iván Aróstica y José Ignacio Vásquez.

Los dos últimos jueces fundamentaron su voto en que las audiencias públicas sirven “para dar pábulo a la crítica insistente y sesgada de ciertos sectores, incluso parlamentarios, en el sentido que el Tribunal Constitucional constituiría una supuesta ‘tercera cámara’, una instancia de deliberación política con participación de representantes políticos, asimilándose a las instancias representativas o asambleas parlamentarias”.

En los alegatos, en representación del Presidente estará el abogado constitucionalista Gastón Gómez. Por la Cámara de Diputados lo hará su secretario, Miguel Landeros, mientras que el Senado fichó a Gabriel Osorio.

Por la DC, será el constitucionalista Tomás Jordán y por el PS, Sebastián García y Enrique Aldunate.

En el llamado a audiencia, el TC también abrió la participación a terceros: “Podrán ser oídas las personas que deseen exponer sobre cuestiones relacionadas con el conflicto jurídicoconstitucional”.