Segundo retiro: el fallo del TC acoge por completo la tesis de Piñera

La sentencia considera que el proyecto de reforma de los diputados era una atribución exclusiva del Presidente, en un fallo desempatado por Brahm.

Durante 10 días, desde que el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional el proyecto de reforma transitoria a la Constitución, que impulsó un grupo de diputados para lograr el segundo retiro del 10% fondos de pensiones, la interrogante fue si esa decisión se remitiría solo a esa iniciativa impugnada por el Presidente Sebastián Piñera o tendrá alcances con otras 11 mociones parlamentarias que han usado la misma fórmula.

Por eso era clave qué diría el contenido fallo fue dado a conocer por el Pleno el 30 de diciembre y que redactó el expresidente del TC Iván Aróstica, en colaboración con el ministro Miguel Ángel Fernández.

En el TC –algo que se constató en los alegatos del pasado 18 de diciembre– reconocen que se trataba de una decisión difícil, pues debían fallar sobre la inconstitucionalidad de un proyecto que, finalmente, no llegó a puerto. Esto, pues el Senado rechazó la reforma transitoria de la Cámara y, en cambio, aprobó el proyecto del segundo retiro que presentó el propio Gobierno. De hecho, cuando los jueces vieron la causa, el proyecto ya era ley.

Además, otra duda se planteaba dentro de parte del Pleno: ¿Por qué el Presidente recurría ahora al TC y no ,lo hizo para el primer retiro de fondos de las AFP?

Duda que el fallo despejó: el TC no solo dijo que no le cabe pronunciarse por el primer retiro, sino que el hecho de que el Presidente no haya impugnado en el tribunal esa ley, “o la circunstancia que esta misma ley haya aludido a un retiro de fondos previsionales por única vez, no pueden dar lugar a reproches de inconsecuencia de unos u otros que desvíen al Tribunal Constitucional de su obligación de fallar con sujeción estricta a derecho”.

Y agregó: “Sea por la dinámica inherente al quehacer político, sea porque un mejor estudio de los antecedentes fuerza a cambiar de opinión, o porque a nadie le es obligado persistir en un error (…) a esta Magistratura no les es exigible mantener una conducta uniforme que cohíba su compromiso más primordial, de reclamar respeto hacia la Carta Fundamental”.       

Además, el TC recordó que ese primer retiro, y sin contradicción, “fue aprobada como ley por el propio Congreso Nacional”.

Se afectó el derecho a la seguridad social

Entre las dudas que persistían hasta conocer el contenido del fallo estaba si los ministros que votaron a favor del requerimiento de Piñera -la presidenta María Luisa Brahm con su voto dirimente; Aróstica, Fernández, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier- acogerían tres inconstitucionalidades planteadas por el Mandatario, representado por  el abogado Gastón Gómez– o solo algunas de ellas. 

Las inconstitucionalidades impugnadas por el Ejecutivo fueron respecto de que el Congreso no puede hacer reformas transitorias a normas permanentes a la Carta Fundamental; que hubo de parte de los parlamentarios infracción al derecho a la seguridad social y, tercera, que se vulneró la iniciativa exclusiva del Presidente. Incluso, Piñera señaló que los diputados intentaban hacer “una Constitución paralela”.

El fallo, en este sentido, acogió la tesis del Presidente y su abogado Gastón Gómez. Y dedicó largos párrafos también a explicar las atribuciones del TC en esta materia: recordó que tiene plena jurisdicción para resolver todas las cuestiones -de forma y fondo- durante la tramitación de un proyecto reforma constitucional. Y, además, que la soberanía del Constituyente, es decir el Congreso, se encuentra “doblemente limitada tanto por la sujeción irrestricta que debe a los principios de juridicidad y de separación de poderes, cuanto por el respeto integral que debe a los derechos fundamentales”.

Además, el TC estimó que el proyecto de los diputados es contrario a la Constitución “dado que a ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”.

Y que, de acuerdo con el principio de servicialidad del Estado, que el proyecto “afecta el derecho a la seguridad social involucrado, al amagar su eficacia práctica y vaciarlo de contenido real”. Más directo aún, los cinco jueces dijeron que el artículo 65 de la Constitución “no pueda ser más claro y concluyente en este orden de temas, al prevenir que ‘corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado”.    

También el fallo reconoce que, aunque el proyecto de los diputados no modifica formalmente las normas de seguridad social imperantes -tesis de Cámara y el Senado en los alegatos-, “no puede desconocerse que éste obviamente incide en el sistema vigente de seguridad social, al producir aquellos efectos o consecuencias que -como es de público conocimiento- han hecho notar destacados personeros del Banco Central y del Ministerio de Hacienda, tanto como especialistas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, y del Banco Mundial”.

El Congreso y la nueva Constitución

Sobre las atribuciones del Congreso –este caso ha tensionado las relaciones del Parlamento en especial con la oposición-, los jueces señalaron que el hecho de declararse inconstitucional una ley de reforma constitucional no quiere decir que el TC “esté desconociendo las facultades parlamentarias para promover reformas constitucionales, pues no son ellas lo cuestionado acá, sino que el ejercicio concreto de dicha potestad a través del proyecto referido”.

Y agregó que tampoco a una sentencia del Tribunal Constitucional “puede atribuírsele el desmesurado alcance de torcer las mayorías o de menoscabar las decisiones democráticas, habida cuenta que todos los órganos encontrados en este caso poseen igualmente investidura regular y han accedido a sus cargos por la vía electoral correspondiente, tanto el Presidente de la República cuanto los congresales que defienden el Proyecto en examen”.

Incluso, la sentencia, que redactaron Aróstica con Fernández, dedicó un párrafo al proceso constituyente que viene: “La propia Ley de Reforma Constitucional N° 21.200, al consagrar la posibilidad de contar con una nueva Carta Fundamental, dispuso que en todo caso ésta debe respetar ciertos principios básicos, como el carácter de República del Estado de Chile y su régimen democrático, entre otros (artículo 135), con cuanta mayor razón una mera reforma a la Constitución vigente no puede sustraerse de respetar sus normas esenciales, sin riesgo de asumir un carácter insular incompatible con su necesaria inserción dentro de un sistema jurídico coherente y unitario”.

El efecto en otros proyectos

Un tema que preocupaba al Ejecutivo era el efecto que este fallo podía tener en otros proyectos que están en el Congreso, en los que los diputados están usando la misma fórmula que en el segundo retiro: las reformas transitorias a la Constitución.

Al respecto, el fallo recordó que existe un “debido respeto” al marco normativo y que la vigencia del Estado constitucional de Derecho importa la división y equilibrio de las ramas del poder público, la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, la división vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales.

“Cree, en este entendido, el Tribunal Constitucional que el Proyecto de Ley objetado absorbe una competencia que está expresamente entregada para ser ejercida solo por medio de una ley de quorum calificado de exclusiva iniciativa presidencial, sin que a los órganos parlamentarios les sea dable capturarla a pretexto de acontecer una situación ‘excepcional’ o arguyendo el aforismo de que ‘si puede lo más (reformar la Constitución), puede lo menos (legislar)’, comoquiera que ello distorsiona completamente los preceptos constitucionales pre copiados, que revisten la calidad de normas de derecho público y no de derecho privado, donde sí se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido”, dice la sentencia.

En este sentido, los cinco jueces señalaron que en el régimen jurídico chileno “no puede tener lugar la sobre constitucionalización; a menos que se asuma el riesgo de que empleando el arbitrio de una sedicente reforma constitucional, una mayoría amparada en lo excepcional y en el no ejercicio por parte de su legítimo titular, pueda legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar”.

Y agregó: “Por tanto, dado que la materia de que se trata solo puede ser objeto de una ley de quorum calificado de iniciativa presidencial, con arreglo a la normativa constitucional vigente, el autor del Proyecto de Ley cuestionado carece de competencia para actuar en la misma; sin que su injerencia en dicha competencia ajena se valide por enfrentar el país circunstancias extraordinarias o a pretexto de una supuesta falta de acción del gobierno constituido”.                   

Minoría: “Usted, lector habitual de sentencias”

En tanto, los jueces que rechazaron el requerimiento redactaron su propio voto, con excepción de Juan José Romero, que escribió una prevención personal.

En el caso de los María Pía Silva, Nelson Pozo, Gonzalo García y Rodrigo Pica, antes de hacerse cargo punto por punto de cada una de las inconstitucionalidades que alegó el Presente Piñera, hicieron una consideración especial sobre la relevancia de este fallo:

“Reconocer la importancia de esta decisión no se vincula a lo que usted, lector inhabitual de sentencias, puede inmediatamente esperar: ¿qué pasará con el retiro del 10 % de mis fondos previsionales? O lo que un ejecutivo de gobierno o un parlamentario sostengan respecto del procedimiento de reforma constitucional, ¿se puede o no se puede? O la inquietud del periodista sobre quién ganó o quién perdió. O que un analista financiero estime sobre el futuro de los fondos previsionales, su certeza y las reglas del juego”, dice su primer párrafo.

Y sigue: “Antes que todo eso, el requerimiento plantea un conflicto teórico profundo: ¿existen normas constitucionales, inconstitucionales? Esta es la cuadratura del círculo planteado. No es una pregunta común pero tampoco un imposible jamás pensado”.

“Excepcionalmente, otras cortes y tribunales de esta naturaleza lo han hecho y normalmente han rechazado la inconstitucionalidad de normas constitucionales como lo haremos nosotros. Todas las respuestas parten de responder adecuadamente esta hipótesis. Por lo mismo, y no siendo algo evidente por sí mismo y con consecuencias jurídicas insospechadas, nos dedicaremos a responderlas teóricamente y traduciremos dicha posición a una aplicación práctica”, redactaron.

Pero a quiénes no tengan paciencia –lo que justificamos plenamente–, identificaremos los criterios interpretativos que nos conducen al rechazo de este requerimiento y haremos un resumen inicial para después abordarlos con mayor laxitud”.

Luego, se explayaron en 78 páginas.  

Romero: “Una paradoja”

Mientras Romero –quien en principio acogió a tramitación el recurso, pero cuando se vio el fondo lo rechazó-, redactó 18 considerandos. Y, en uno de ellos, se refirió a uno de los puntos clave de la inconstitucionalidad a la que apeló Piñera: el derecho a la seguridad social.

Al respecto, el ministro dijo en su voto de rechazo que declarar que se vulnera el derecho a la seguridad social “encierra una paradoja, que es otro yerro inexcusable”.

Argumentó que siendo el trabajador el dueño del fondo previsional, el afiliado al sistema y titular del derecho a la seguridad social, “el titular de tal derecho y el sujeto activo ‘violador’ de él serían el mismo: el afiliado violaría su propio derecho al retirar el 10% de su propio fondo, lo cual constituiría un sin sentido”.

Y ahondó que, de esa forma, “el titular del derecho y violador del mismo serían un solo sujeto: el afiliado al sistema de AFP, lo cual además significa que el Estado no sería responsable del aseguramiento del acceso a la seguridad social, el cual al no tener distinción ni alteridad entre sujetos activo y pasivo dejaría de ser un derecho subjetivo y por ende dejaría de ser un 125 derecho fundamental. Nada de ello puede tener sentido a la luz del parámetro de constitucionalidad del numeral 18° del artículo 19 constitucional referido al derecho a la seguridad social, que reconoce al Estado como contraparte del afiliado, como en todo derecho fundamental, siendo la prestación la garantía de acceso a prestaciones básicas y uniformes, sea que las brinden privados u organismos estatales.

Todo el foco en el TC

La resolución de este caso puso al TC –que ya enfrentaba una crisis institucional– en el foco del debate a raíz de dos situaciones:

Una: que el empate de 5-5 con el que logró Piñera que se acogiera su requerimiento se obtuvo solo con el voto dirimente de María Luisa Brahm (quien fue jefa de asesores en su primer gobierno), lo que ha cuestionado la continuidad de esa herramienta legal.

Dos: porque, nuevamente, tiene enfrentado al Ejecutivo con el Legislativo con el Tribunal Constitucional en el medio, y todo en la víspera que se inicie el proceso constituyente que podría introducirle reformas profundas al TC.

Además, el empate demostró que los jueces no lograron aunar su criterio: en contra de requerimiento estuvieron los ministros María Pía Silva, Nelson Pozo, Gonzalo García, Rodrigo Pica y, quien fue la sorpresa, Juan José Romero.

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