Los votos disidentes del fallo del TC

John Müller cuestiona el rigor del argumento de minoría en la sentencia sobre el segundo retiro previsional: “La disidencia comienza presumiendo que no quiere hacer consideraciones políticas […], pero pronto se dedica a hacer política”.

Se conocen los puntos clave del veredicto del Tribunal Constitucional (TC) sobre el recurso del Presidente de la República por el segundo retiro de un 10% de los fondos previsionales, pero el análisis de los argumentos expuestos por los votos disidentes aún es pobre. Lo que a continuación viene no es un examen jurídico, sino periodístico. Lo primero que se debe decir es que resulta lamentable que, en una cuestión tan importante, el tribunal esté tan dividido y que el voto decisivo sea el de una exasesora del Presidente. Pero, también es cierto que su antecesor, director jurídico de los expresidentes Lagos y Bachelet, hizo lo mismo en 28 ocasiones.

El resultado del proceso no es 5-5, sino 5-4-1. Cinco magistrados a favor de acoger el requerimiento del presidente y declarar inconstitucional el proyecto que introducía la 43ª disposición transitoria en la Constitución, cuatro en contra, y uno –Juan José Romero Guzmán– a favor de rechazar el requerimiento presidencial, pero por razones distintas a los demás.

El voto disidente principal, que firman los ministros Gonzalo García Pino, Nelson Pozo Silva, María Pía Silva Gallinato y Rodrigo Pica Flores comienza como una mala novela policíaca, poniendo sobre aviso al público: “Reconocer la importancia de esta decisión no se vincula a lo que usted, lector inhabitual de sentencias, puede inmediatamente esperar”.

Claro, estos cuatro disidentes se ponen ‘el parche antes de la herida’ porque hay un evidente desequilibrio entre el fallo de los cinco ministros que declaran inconstitucional el proyecto promovido por la Cámara de Diputados que se extiende a lo largo de 32 páginas y 33 considerandos, y el largo y a veces contradictorio voto disidente que se extiende a lo largo de 82 páginas y 219 considerandos, a los que hay que sumar los siete folios del ministro Romero y otros 5 adicionales de Pica Flores.

Por eso, no es raro que después de esbozar un índice de cuatro -¡cuatro!- páginas, los disidentes Ga-Po-Sil-Pi (García, Pozo, Silva y Pica) nos presenten un resumen “a quienes no tengan paciencia –lo que justificamos plenamente–” donde “identificaremos los criterios interpretativos que nos conducen al rechazo de este requerimiento”. Vale.

A juicio de los disidentes, aquí está en juego “un conflicto teórico profundo”: ¿Existen normas constitucionales, inconstitucionales?

Para el fallo está cuestión está clara: por supuesto que hay reformas constitucionales inconstitucionales. De partida las que se tramitan como tales sin serlo o sin cumplir los requisitos. O cuando lo que hay es el recurso a un resquicio que el fallo mayoritario desnuda así: “La cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador”.

La extensa argumentación del voto disidente es la típica del alumno que, como no tiene clara la respuesta del examen, intenta convencer por aplastamiento a ver si, en una de esas, acierta. Pero, si el lector “inhabitual” no se deja impresionar, pronto empieza a descubrir los puntos débiles.

La disidencia comienza presumiendo que no quiere hacer consideraciones políticas, sino limitarse al ámbito del derecho, pero pronto se dedica a hacer política, desnudando con todo detalle lo que, a su juicio, son las intenciones del Ejecutivo para intentar que el TC resitúe a su favor el escenario constitucional de la política chilena, como reconoce expresamente en su considerando 36 que constituye toda una declaración de principios juzgando las intenciones del requirente en vez de los méritos de lo requerido.

Todo esto con numerosas citas de autores situados en la periferia del constitucionalismo moderno, como el profesor español Javier Pérez Royo, absolutamente desacreditado por su apuesta por el separatismo catalán. Que en su argumentación los ministros disidentes manejen el concepto de “derecho de autodeterminación” del pueblo chileno -según ellos recogido en el artículo 6º de la Constitución-, demuestra que estamos dialogando en esferas distintas. El “derecho de autodeterminación” se concibió en la década de 1960 para encajar los procesos de independencia de las colonias que no se habían separado de las potencias europeas antes de la II Guerra Mundial y ha sido resucitado recientemente de forma oportunista por los nacionalismos regionales españoles. De hecho, Chile se declaró soberano casi 150 años antes de que se formulara tal derecho.

El sesgo contra la figura (constitucional) del Presidente de la República de estos ministros es más que evidente. En su considerando 151 se ponen en contra de acoger el requerimiento porque este “produce ineludiblemente un fortalecimiento aún mayor de los poderes del Ejecutivo en nuestro régimen presidencialista”.

Por último, el voto disidente desvela el arma ideada por la oposición para socavar el régimen presidencial. Así como Allende tuvo sus resquicios constitucionales, el Congreso ha encontrado ahora en el profesor Alan Bronfman Vargas, de la Universidad Católica de Valparaíso, a su moderno Eduardo Novoa Monreal. Bronfman es el primero que sugirió en 2016 que la reforma constitucional era un mecanismo válido para burlar la exclusividad de la iniciativa presidencial en ciertas materias de ley en la Constitución de 1980.

En su considerado 154 se puede notar, porque no la ocultan, la indignación de los disidentes porque se califique de “resquicio” o “argucia” lo que ellos consideran “una vía legítima de acción constitucional” del que califican como el “representante directo e inmediato del pueblo o la nación -el Congreso Nacional-“. Como se puede ver, para los ministros disidentes, el presidente de la República debe haber sido elegido por los marcianos.

Pero no todo en el voto disidente es reprochable. Hay consideraciones suyas sobre la reforma del artículo 118 (hoy 127) de la Constitución que creo que son muy ilustrativas de cómo ha existido una deriva contra la figura presidencial en las reformas constitucionales desde 1989 que han terminado por convertir al jefe de Estado en un prisionero en La Moneda. 

Si uno lee la sentencia, bajo un supuesto lenguaje “pacífico” hay cargas explosivas potentes. La mayoría de los ministros acusa sin ambages al Congreso de haber vulnerado la Constitución, que no es poca cosa. A Allende lo acusaron de eso. Y le culpa, además, de hacerlo de la manera más demagógica posible: “Nada más errado, pues, que agitar motivos de bien público o de interés general para terminar vulnerando los derechos de las personas, ya sea de una manera directa, por vía de privación o perturbación o amenaza, ya sea desfigurando su esencia, vaciándolo de contenido real o privándolo de eficacia práctica, de modo que a la postre únicamente puedan quedar como una declamación meramente nominal”.

Pero en el bando disidente no se quedan cruzados de brazos. Hay graves acusaciones de manipulación de textos preconstitucionales -en los considerandos 177 a 180- que denuncian “la falta de rigor técnico de la sentencia” que no pueden quedar sin sustanciarse por el bien del constitucionalismo chileno.

Por último, hay un voto disidente singular, el del ministro Romero Guzmán. En siete sucintos folios, despacha con claridad las razones por las que apoyó la admisión del asunto, pero votó en contra de declararlo inconstitucional. Como los demás ministros disidentes, para Romero el hecho de que el presidente Piñera no recurriera el primer retiro del 10% es crucial, y que ya esté resuelto el conflicto planteado por el segundo retiro mediante una iniciativa presidencial, desactiva el asunto.

Pero en el fallo de Romero hay un minucioso análisis de las disposiciones transitorias que en el Gobierno han interpretado como un aviso para que los legisladores no insistan en recurrir a la reforma de estas disposiciones para cuestiones que forman parte de la iniciativa legislativa del presidente. Usar la reforma constitucional para estas cuestiones puede ser un arma de doble filo, porque, como escribe Romero, “las disputas se zanjan, al final, contando votos”.