Tercer Retiro: Romero y Pica, los jueces disidentes del TC en la mira del gobierno

Si bien ambos ministros rechazaron el requerimiento en diciembre, en la sentencia hicieron prevenciones que hoy cobran sentido si el Ejecutivo llega al TC.

Aunque el escenario jurídico en el Tribunal Constitucional (TC) es diferente a cuando el gobierno llevó en diciembre de 2020 el segundo retiro del 10 % de los fondos de las AFP a través de un requerimiento y lo ganó –con el voto dirimente de la presidenta María Luisa Bram-, si finalmente el tercero es analizado por los diez ministros, hay dos votos a los que el Ejecutivo prestará especial atención: el de Juan José Romero y de Rodrigo Pica.

Se trata de dos ministros que, en diciembre del año pasado, cuando el TC acogió los argumentos del gobierno al considerar que cualquier modificación a las normas de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, fueron parte de los cinco votos que rechazaron el requerimiento. Sin embargo, ambos tuvieron argumentos distintos a los que sostuvieron los otros jueces disidentes, Gonzalo García, María Pía Silva y Nelson Pozo, y cada uno redactó sus propias prevenciones.

Por ello, si el requerimiento llega al TC, los dos abogados que fichó el gobierno, Gastón Gómez (quien alegó para el segundo retiro) y la expresidenta del TC Marisol Peña, quien asumió el caso la noche del viernes 9 de abril, tendrán que dedicarse a convencer, en especial, al menos a esos dos jueces de la disidencia.

Algunas luces de ello las encendió la semana pasada el ministro de la Segpres Juan José Ossa –quien fichó a Marisol Peña– cuando en un punto de prensa señaló, primero, que no podían inmiscuirse en la grave crisis interna por la que atraviesa el TC. Y, segundo, porque “nuestro rol no es convencer solo a los ministros que en su minuto declararon inconstitucional el segundo retiro, sino que nuestro objetivo es, ojalá, convencerlos a todos”.

En diciembre del año pasado, el gobierno triunfó en el TC solo gracias al voto dirimente de Brahm. Además de la presidenta, acogieron la tesis del Ejecutivo Miguel Ángel Fernández, Cristián Letelier, Iván Aróstica y José Ignacio Vásquez. 

¿De qué depende llegar al TC?

Hoy el escenario en el TC no solo es diferente al de diciembre, sino también más incierto y por tres factores. De ellos, uno es interno y dos son jurídicos.

El interno es el conflicto derivado de la acusación de maltrato y acoso laboral con contra de María Luisa Brahm, que tiene a un TC quebrado. En especial, al interior del grupo de jueces que en diciembre acogió el requerimiento.

Y los jurídicos se refieren, primero, a que el proyecto del tercer retiro que impulsó el Congreso es diferente a los anteriores, pues esta vez presentaron una moción de modificar un artículo permanente de la Constitución y no uno transitorio, con lo que pretenden blindarse frente a los argumentos del fallo del TC sobre el rol de Congreso.

Pero este 12 de abril surgió un segundo escenario, pues los diputados Marcos Ilabaca (PS) y Matías Walker (DC), presentaron una indicación al proyecto que se refiere a que mientras opere el estado de catástrofe, los parlamentarios sí pueden presentar reformas que permitan a los afiliados de las AFP sacar sus fondos.

Es decir, exactamente lo contrario a lo que dijo la sentencia del TC en diciembre sobre el Congreso: “Ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”.

La iniciativa será votada el 13 de abril en particular en la Comisión de Constitución de la Cámara y luego pasará a ser votada en Sala. 

El foco en Romero y Pica

Así, de ser aprobada la indicación, el escenario del gobierno se pondrá todavía más cuesta arriba. Porque, aún sin el planteamiento de útima hora Ilabaca y Walker, hay parlamentarios de Chile Vamos que se han ido sumando a aprobar el tercer retiro.

Si el gobierno llega al TC, tal como lo ha anunciado, espera contar con los cinco votos que ya tuvo en diciembre. Pero, aún así, hay incertidumbre en ello debido al cambio de escenario jurídico. Hasta ahora, se sabe que hay un argumento que no cambiará, y que Marisol Peña lo ha reiterado en varias columnas de opinión previas a ser abogada del caso: que modificar el derecho a la seguridad social, es atribución exclusiva presidencial. 

Incluso, el fallo de diciembre lo reafirmó. Y señaló que el segundo retiro “afecta el derecho a la seguridad social involucrado, al amagar su eficacia práctica y vaciarlo de contenido real” y que “no pueda ser más claro y concluyente en este orden de temas, al prevenir que ‘corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado”.    

Por eso es que esta vez necesitan más de los cinco votos, pues un empate como el de diciembre, pese al triunfo del gobierno, reveló que los jueces no lograron aunar su criterio. De ahí ahora el foco esté en Juan José Romero y Rodrigo Pica.

En diciembre, el voto de Romero en contra del requerimiento fue una sorpresa para el gobierno. Esto, pues suele tener coincidencia en su criterio con los cinco jueces que sí acogieron su tesis.

Sin embargo, los argumentos de Romero por rechazar fueron totalmente diferentes a los demás ministros. Incluso, tomó tal distancia que redactó una prevención propia en 18 considerandos: en ella se desprende que, jurídicamente, los argumentos no lograron covencerlo de que se vulneraba el derecho a la seguridad social.

Y dijo, entre sus varias argumentaciones, que no se discute que la regla del artículo 65 de la Constitución -que se refiere a las leyes que pueden emanar desde el Congreso- “es un instrumento importante que la Carta Fundamental le ha entregado al Presidente de la República en el proceso de formación de la ley. Pero esto no significa (…) que nuestro ordenamiento constitucional no prevea la posibilidad de su superación a través de procedimiento de reforma constitucional”.

En el caso de Rodrigo Pica, quien está a cargo del sumario por maltrato en contra de Braham, si bien adhirió al voto de minoría, también hizo su propia prevención. Y pese a que en ella fue muy crítico y estimó que señalar que se vulneró del derecho a la seguridad era “una paradoja”, también se refirió al proceso que vive el país. Un párrafo que hoy cobra sentido:

“Resulta insostenible que -ad portas de un ejercicio democrático de poder constituyente originario en la Convención Constitucional a elegirse prontamente para la elaboración de una nueva constitución que derogue la actualmente vigente- se sostenga que el capítulo 1 completo del actual texto constitucional sea de tipo pétreo porque lo discutieron e hipotéticamente acordaron los miembros de un órgano asesor de la junta militar de gobierno que, tras asumir el poder por vías no contempladas en la Carta de 1925 se auto atribuye el poder constituyente mediante la dictación de su propio decreto ley 128, en
referencia al alcance de su decreto ley 1″, escribió.