Exsupremo Künsemüller dice que sin condena no puede haber indulto al 18-O

El exmagistrado y también el abogado Fernando Monsalve, quien representa a detenidos, fueron los últimos invitados a la Comisión de Constitución del Senado antes de votar la moción.

La Comisión de Constitución del Senado escuchó el martes 10 de agosto las dos últimas exposiciones antes de votar la idea de legislar el proyecto de indulto de los detenidos del estallido social: la del exministro de la Sala Penal de la Corte Suprema Carlos Künsemüller y la del abogado litigante en estos procesos Fernando Monsalve.

Así, la Comisión que preside el senador Pedro Araya quedó en condiciones de votar, en su sesión del miércoles 11 de agosto, la moción presentada el 9 de diciembre por las senadoras Yasna Provoste –hoy candidata presidencial de la DC-, Adriana Muñoz (PPD) e Isabel Allende (PS), además de los senadores Juan Ignacio Latorre (RD) y Alejandro Navarro (PAIS Progresista). Una iniciativa destinada a indultar delitos en el contexto del estallido social que incluyen atentados contra la autoridad, homicidio simple y calificado, incendios, lanzamiento de bombas molotov y saqueos, entre otros. 

Antes de votar, la Comisión ha escuchado posiciones a favor y en contra del proyecto de ley, lo que ha incluido las exposiciones de familiares de detenidos, de académicos de escuelas de derecho y de penalistas. Excepcionalmente, debido a las características de la moción, también fueron convocados abogados que tramitan estas causas. Y así como Monsalve representa a varios imputados, el 3 de agosto fue invitado Jorge Bofill, quien es querellante en representación del Gobierno y la Intendencia.

Gran parte de la conversación jurídica frente a la iniciativa parlamentaria se ha centrado, además del amplio catálogo de delitos, en que no es posible indultar, de acuerdo con el Código Penal, a personas sin que exista una sentencia a firme. Esto, porque el proyecto incluye a personas condenadas o con investigaciones formalizadas y desformalizadas.

Mientras que quienes apoyan el proyecto, como fue el caso de la exposición de Fernando Monsalve, señalan que en los casos de detenidos del estallido social existe un contexto excepcional en el que, además, se ha abusado de la prisión preventiva por lo que se debe buscar una salida política.

La clase de derecho

El exministro de la Sala Penal, profesor de derecho y quien en los años 80 fue abogado de la Vicaría de la Solidaridad, previo a su invitación al Senado, en mayo pasado, ya había señalado que el proyecto de indulto que impulsa el Congreso es, en realidad, una amnistía.

Y esta vez, ante los senadores –los cinco integrantes de la Comisión de Constitución son abogados– hizo un análisis jurídico de la moción y recordó que en la literatura nacional penal se señala que no se puede indultar a personas que no han sido condenadas, como lo que pretende el proyecto de ley.

“Sin duda que el otorgamiento del perdón por parte del Estado en materia penal implica una decisión de carácter político. Eso nadie lo discute, pero esa decisión política no puede desvincularse de la normativa jurídica que rige la materia específica”, dijo Künsemüller.

Y añadió: “Todos quienes estudiamos derecho, aprendimos alguna vez cuál es el concepto de perdón, cuáles son los fundamentos y cuáles las finalidades de algunas de sus modalidades, como el indulto y la amnistía. Y todos tenemos muy claro, o deberíamos tener, cuáles son los fundamentos y cuáles los fines de estas instituciones del perdón del Estado frente a la comisión de algún delito”.

El exministro añadió que quienes son abogados “también sabemos que no es objetivo del perdón ni de la amnistía corregir determinadas situaciones relacionadas con la tramitación de los procesos penales ni tampoco con la forma o el criterio para llevar a cabo la política de persecución penal para enmendar eventuales vulneraciones de los derechos de los imputados en un juicio”. Y agregó que, de lo contrario, “todos aquellos imputados que estimen que llevan más de un año en prisión preventiva de manera injusta tienen el mismo derecho a impetrar el perdón del Estado, aún cuando hayan cometido un delito en situación fáctica distinta”.

Desde ese punto de vista, dijo, “no puede transformarse el indulto, o la modalidad que sea, como un instrumento reemplazante de los medios de impugnación que la ley establece. Tampoco, nadie, nunca, lo ha sostenido en ninguna literatura sobre el tema que se vincula al indulto y a la amnistía con la impugnación o corrección de políticas penales del Estado”.

El exjuez recordó que los académicos de derecho de la Universidad de Chile, “juristas reconocidos que son partidarios de este perdón, como Mirna Villegas y Claudio Nasch, han señalado que el instrumento jurídico que se está queriendo aprobar no es el correcto, sino que debería ser la amnistía”. Y añadió que ambos profesores “coinciden que hay un error en la construcción y en el enfoque de esta iniciativa, porque al plantearla como indulto, choca con toda la normativa jurídica interna”.

Y choca, agregó, tanto con el Código Penal, la Constitución y la ley sobre concesión de indultos, “que son los instrumentos jurídicos reguladores en todos los cuales se habla de condena y de condenados. Por lo tanto, está absolutamente al margen de la institución el indulto en beneficio de personas que no han sido condenadas. Entonces surge como alternativa política para ejercer la facultad del perdón, la amnistía”.

Sobre la amnistía señaló que “todos quienes hemos estudiado derecho sabemos que requiere de requisitos. Uno de ellos, respecto del cual todos los autores están de acuerdo, no solo en la literatura local, sino también en el derecho comparado, solo puede otorgarse a personas que han incurrido en los denominados delitos políticos, de manera que están al margen los delitos comunes”. 

Künsemüller dijo también a los senadores que no tiene mucho sentido práctico, “y ante una audiencia formada por juristas, insistir en que nuestro ordenamiento jurídico somete la gracia del indulto a la existencia de una sentencia condenatoria firme o ejecutoriada. No hay nadie en la literatura penal nacional que sostenga la posibilidad de otorgar esta forma de perdón a quienes están siendo sometidos a juicio y, por lo tanto, no han sido sentenciados por el tribunal correspondiente”.

Crítica a jueces y fiscales 

En tanto, el abogado Fernando Monsalve recordó ante los senadores que los antecedentes del proyecto “son muy claros”, pues señalan que existe un contexto social desde octubre de 2019 especial y excepcional que ha implicado, a su vez, “que esas respuestas, tanto del Poder Judicial, el Ministerio Público o el Ministerio del Interior, ameriten el día de hoy una solución legislativa política que implique dar un cierre o una solución”.

En su exposición, Monsalve dijo que desde octubre de 2019, cuando comenzó el estallido social hasta hoy, “no tengo ninguna duda que existe un incremento excepcionalísimo y grotesco respecto de la persecución penal de las acciones presentadas por el Ministerio del Interior. Y voy a ser bien claro en esto, de la falta de objetividad, vulnerando su principio en ley orgánica constitucional, por parte del Ministerio Público en cuanto a calificar ciertos hechos, a formalizar, a solicitar medidas cautelares como prisión preventiva, y a perseverar en ciertos hechos y delitos que en otros casos históricos, no lo hubiese hecho”.

El abogado también dijo que en las causas “hay excepcionalidad de los jueces y juezas de garantía y de las cortes de apelaciones respecto a la aplicación de la prisión preventiva que hoy no es otra cosa que la persecución y cumplimiento anticipado de una pena. Voy ser bien responsable en decirle: he excepcionado a los tribunales orales y a la Corte Suprema porque ellos conocen generalmente el fondo de las causas y ahí alguien puede ser condenado o absuelto”.

Ante sus dichos, la senadora Luz Ebensperger (UDI) señaló que “me parece peligroso contra la propia institucionalidad y el Estado de Derecho hablar de complicidad del Poder Judicial con el Ministerio Público y el Ministerio del Interior. Creo que no existe y no lo comparto, pero el solo hablarlo me parece peligroso”.