Las dudas legales que marcan la discusión sobre el indulto del 18-O
El amplio conjunto de delitos que abarca -como homicidio frustrado o porte ilegal de armas- es uno de los argumentos que exponen sus detractores. Comisión del Senado lo vota este miércoles 11 de agosto.
El origen y el problema con las cifras
El 27 de octubre de 2020, un mensaje en la cuenta de Twitter del senador Alejando Navarro (PAIS Progresista), fue el primer anuncio de lo que se convertiría en una controvertida moción parlamentaria: “Ingresaremos Ley de Amnistía para presos del 18 de Octubre y movilizaciones. Prisión preventiva y montajes violan sus DDHH. Es una facultad exclusiva del Senado (Art 65 CPR) y la usaremos”.
El artículo 65 de la Constitución que citó Navarro señala que “las leyes pueden tener origen en la Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco senadores” y que “las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado”.
Dos meses después, el 9 de diciembre, Navarro junto con las senadoras Yasna Provoste –hoy candidata presidencial de la DC-, Adriana Muñoz (PPD), Isabel Allende (PS) y el senador Juan Ignacio Latorre (RD), ingresaron el proyecto de ley que concede indulto a los detenidos en el contexto del estallido social. Lo hicieron sin tener claridad aún de las cifras de quienes se encontraban a esa esa fecha en prisión preventiva, condenados o con investigaciones formalizadas y desformalizadas. Se trata de una situación que hasta hoy muestra diferencias entre los datos de la Fiscalía y el Poder Judicial.
“Nosotros creemos que no es aceptable que hace más de un año en nuestro país haya personas que todavía no tengan derecho a un debido proceso. No se sabe en qué situación están, no se sabe cuáles son los cargos que se les pueden hacer, hay un total anonimato, un total ocultamiento de la realidad de estas personas, de estos jóvenes, que en su gran mayoría lo único que han hecho es salir a protestar, a ejercer su legítimo derecho a la protesta social”, dijo la senadora Muñoz, entonces presidenta del Senado, cuando ingresaron el proyecto de ley.
Ocho meses después, cuando la moción está a punto de votarse en la Comisión de Constitución del Senado, que preside Pedro Araya, el debate jurídico se ha concentrado en tres puntos del proyecto: en el perdón a los delitos graves, en indultar sin que exista aún condena y en que, finalmente, se convierta en una amnistía.
El amplio catálogo de delitos
El proyecto tiene ocho artículos y el último de ellos dice que “no quedarán comprendidos en el indulto general quienes fueren miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Públicas, o funcionarios de cualquiera de los organismos y poderes del Estado a la época de la comisión de los hechos”.
En tanto, para los hechos cometidos en el contexto del estallido social, el proyecto pretende indultar casi una veintena de delitos, es decir, tiene un amplio catálogo que va desde saqueos a homicidio, homicidio frustrado, tenencia ilegal de armamento bélico, incendio y uso de bombas molotov, entre otros.
Al respecto, la profesora de la Universidad Católica, la penalista María Elena Santibáñez, dice que los delitos menores no son los que han provocado discusión jurídica, sino los más graves, “como el homicidio y el incendio”.
La moción contiene delitos con penas muy altas. Por ejemplo, el artículo 121 de Código Penal tiene penas que van desde cinco años y un día a 20 años de cárcel. Y señala que “los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados”.
También incorpora, entre otros, el artículo 268 sexies, que dice que “los que mediante violencia o intimidación retuvieren o tomaren el control de un vehículo de transporte público de pasajeros serán sancionados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, sin perjuicio de las penas que correspondan por los otros delitos cometidos con ocasión del hecho”.
Además, hay otros delitos sobre atentados contra la autoridad, y que tienen distinta gravedad. Pero, junto al incendio, el que ha levantado mayor discusión es el delito de homicidio simple y homicidio calificado. Un punto que discuten varios penalistas es que se perdonan si han sido frustrados, pero la moción no incluye su tentativa.
En el caso de los delitos de incendio, en el proyecto van desde los artículos 474 al 481. Por ejemplo, el artículo 474 “castiga al incendiario” con presidio mayor en su grado medio, es decir de 10 años y un día a presidio perpetuo, “cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia”.
El pasado 29 de julio, el presidente de la Comisión de Constitución, el senado Pedro Araya, puso límites al indulto. En entrevista con PAUTA, dijo que está disponible para “buscar una solución a algunos presos de la revuelta”. Y admitió que en la moción hay grandes problemas debido a “que tiene catálogo muy amplio de delitos respecto de los cuales se solicita indulto o amnistía, por ejemplo quienes fueron detenidos producto de la ley de control de armas”.
Añadió que en todas las legislaciones del mundo, y también en Chile, se permite la protesta pacífica y sin armas de fuego. Por ello, dijo que los detenidos por el delito de porte y tenencia de armas de fuego ni los que participaron “en hechos de sangre”, son quienes “no debieran ser indultados”.
¿Indulto o amnistía?
Si bien el proyecto se titula como indulto, dadas sus características, para varios penalistas e incluso para la Corte Suprema es una amnistía. Así lo señaló el Pleno del máximo tribunal en el informe que envió al Senado cuando se le pidió su opinión en mayo pasado: “El proyecto que se denomina ‘indulto general’ no coincide con lo que la doctrina ha considerado históricamente como tal, sino más bien como lo que corresponde a una ley de amnistía”.
El punto del debate está en los artículos 1, 3 y 6 del proyecto:
El artículo 1 dice que pueden ser beneficiadas personas que “se encuentren o no sometidas a investigación formalizada o desformalizada, imputadas o condenadas” y adolescentes que hayan incurrido en los delitos que estipula el perdón que se encuentren siendo investigados por la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
Mientras que el 3 señala que “para efectos de esta ley, serán beneficiarios del indulto general y demás beneficios de esta ley, las personas imputadas o condenadas por hechos ocurridos en protestas, manifestaciones o movilizaciones sociales, o con ocasión de ellas. Para probar la circunstancia anterior, bastará la prueba indiciaria o cualquier otro medio probatorio. No obstante las reglas generales en materia de recursos, la resolución que rechace la solicitud será apelable”.
Y el artículo 6 dice que “no obstante lo dispuesto en el artículo 93 Nº 4 del Código Penal, las personas beneficiadas por la presente ley podrán encontrarse imputadas o condenadas por alguno de los delitos del artículo 1º y no tendrán el carácter de condenados para todo efecto legal”.
Quien alertó tempranamente sobre los problemas técnicos de la moción fue el exministro de la Sala Penal de la Suprema Carlos Künsemüller, quien este 10 de agosto fue invitado a exponer a la Comisión de Constitución del Senado, un día antes de la votación del proyecto.
Künsemüller, profesor de la Universidad de Chile y quien en los años 80 fue abogado de la Vicaría de la Solidaridad, envió una carta El Mercurio el 17 de mayo, que tituló Indulto general (amnistía). En ella señaló que “la jurisprudencia ha resuelto uniformemente que el indulto no cabe otorgarlo antes de la sentencia firme que impone dicha pena” y que “los abogados asesores de los personeros políticos parecen no conocer ni los textos legales ni las opiniones de la doctrina en esta materia”.
El lugar de los hechos
Un problema que ha evidenciado el Poder Judicial, y algunos de los penalistas invitados a la Comisión de Constitución del Senado, como Jorge Bofill, es cómo delimitar a quiénes podrán ser beneficiados con el indulto. Pero no solo de acuerdo con los delitos, sino también en cómo poder determinar dónde y en qué lugar los detenidos los perpetraron: si en medio de las marchas, si dentro de éstas, si con motivo de las manifestaciones o si en los alrededores.
El proyecto no deja claro este punto, pues el artículo 3 dice serán beneficiadas con el indulto las personas involucradas en “hechos ocurridos en protestas, manifestaciones o movilizaciones sociales, o con ocasión de ellas”.
En este sentido, se abren dudas frente a delimitación temporal y del lugar donde ocurrieron los hechos o se perpetraron en paralelo -u horas más tarde- de las manifestaciones en otras zonas.
En el caso de Santiago, usualmente fueron en sector Plaza Baquedano, pero también se expandieron a otras zonas de la Región Metropolitana y también a nivel nacional. Por ello, falta determinar si esto cabe o no dentro de la frase del proyecto “con ocasión de ellas”.
Cuándo y quiénes
El artículo 2 del proyecto plantea que serán beneficiarios del indulto quienes “hayan sido imputados o condenados por hechos que hubieran acontecido entre el 7 de octubre de 2019, hasta el día de la presentación del proyecto de ley que da origen a la presente norma”.
Sin embargo, las manifestaciones y los delitos cometidos con ocasión de ellas -que son los hechos en que se enmarca la moción parlamentaria- ocurrieron a partir del 18 de octubre y en distintos puntos de Santiago, que luego se extendieron por el país.
Por ello, queda abierta la pregunta de si acaso personas que fueron detenidas a partir del 7 de octubre por otros hechos también podrían ser beneficiadas. Para ello, será necesario -de ser aprobado el proyecto- que los fiscales acrediten que esos delitos ocurrieron con ocasión de las protestas.
Si bien el estallido social tiene como fecha de inicio el 18 de octubre, el primer título del proyecto, “Contexto social y violaciones a los Derechos Humanos”, intenta situar el período fijándolo previo al estallido social así: “Durante el mes de octubre del año 2019 el país vio la agudización de un conflicto político y social que venía desarrollándose en el seno de la sociedad chilena, motivado por las graves desigualdades y abusos que vive la población chilena, circunstancia que terminó por desencadenar un fenómeno que ha sido llamado ‘estallido social'”.
Y añade que “este hecho histórico se caracterizó por la realización de manifestaciones masivas, concentraciones, actos de evasión, desobediencia civil y paros. Con el paso de los días, este evento cobró intensidad y proporciones, registrándose en varios casos, de manera repetitiva, abusos, detenciones y uso desproporcionado de la fuerza para enfrentar estos conflictos por parte de los agentes estatales, seguido de una falta de alineamiento con los estándares internacionales en la gestión de las protestas también, que generó una fuerte agenda de movilizaciones de la sociedad civil. En paralelo también se registraron y denunciaron saqueos, desórdenes públicos, incendios, destrucción de mobiliario público y otros ilícitos en perjuicio al sector privado y afectaciones a funcionarios de seguridad del Estado”.