Cómo es el derecho de propiedad para los pueblos indígenas que verá la Convención

La Comisión de Derechos Fundamentales aprobó dos normas que deberán votarse en el Pleno. Abogados advierten serias complejidades y problemas de implementación.

La Comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constitucional (CC) aprobó en votación particular dos normas sobre pueblos y naciones indígenas relativas al derecho de propiedad de tierras y también a su restitución.

Se trata de los artículos 27 y 28, que ahora deberán ser votados por el Pleno de la Convención, donde se requiere para su aprobación un mínimo de dos tercios de los votos.

Al interior de la Comisión, en tanto, quienes votaron generalmente en contra fueron los integrantes del Colectivo del Apruebo y la derecha.

👁👁👁 Aprobado en particular:
Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a la administración de sus territorios, que comprenden sus bienes naturales comunes que estos contienen. @Pauta_cl (hilo)⬇️

— Sofía Del Río Rau (@sofidelrio10) February 24, 2022

Propiedad colectiva y derecho a administración

La primera norma está en el artículo 27. Y señala en su primer inciso: “Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a la propiedad colectiva de las tierras, territorios y bienes comunes naturales y espacios sagrados que actual o tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado y que constituyen la base espiritual y material de su identidad individual y colectiva, la condición para la reproducción de su cultura, desarrollo y plan de vida, y la garantía del derecho colectivo a su continuidad histórica”.

Para este procedimiento se le asigna un rol al Estado que, “en consulta con los pueblos y naciones indígenas”, debe adoptar las medidas -administrativas y legislativas o de otra naturaleza- “para el reconocimiento, demarcación, registro o titulación y restitución de las tierras, territorios y maritorio indígena”. A la vez, una disposición transitoria fija el procedimiento. “La demarcación, titulación y restitución, según corresponda; la administración o control territorial, en aquellos casos que así se determine, debe respetar e incorporar los sistemas tradicionales o consuetudinarios de tenencia o uso de la propiedad indígena, propios de cada pueblo y nación indígena”.

Además, el mismo artículo dice que los pueblos y naciones indígenas “tienen derecho a la administración de sus territorios, que comprenden sus bienes naturales comunes que estos contienen” y que “el Estado, a través de acciones afirmativas y sistemáticas, debe velar por la protección de los bienes comunes naturales presentes en las tierras y territorios indígenas”.

También establece que la ley determinará “las sanciones, la reparación y/o la compensación de cualquier daño ocasionado por proyectos de inversión o de otra naturaleza en prejuicio de los bienes comunes naturales que sean parte del territorio”. Y que “el territorio indígena comprende también su patrimonio histórico y ancestral, tanto material como inmaterial y, en consecuencia, es deber del Estado reconocer y garantizar el derecho preferente que tienen los pueblos y naciones indígenas a recuperar, preservar, usar, desarrollar, revitalizar y transmitir a generaciones futuras su legado cultural”.

Usurpación y despojo

La segunda norma que aprobó la Comisión de Derechos Fundamentales (artículo 28) establece que “el Estado reconoce la desposesión, usurpación, expoliación y despojo de las tierras, territorios y bienes naturales los pueblos y naciones indígenas a causa de la violencia estructural e histórica, por el aprovechamiento de sus costumbres o por el desconocimiento del sistema jurídico nacional, y que hayan sido confiscados, apropiados, ocupados, utilizados o dañados por razones ajenas a su voluntad”.

Y agrega que “los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a la recuperación, restitución, reconstitución y reclamación de las tierras y territorios que tradicionalmente han ocupado, ya sea que se encuentren en manos de terceros o particulares o el fisco”.

Jordán: discusión legislativa y no constitucional

Para el profesor de derecho constitucional de la Universidad Alberto Hurtado, Tomás Jordán, la norma sobre propiedad indígena (artículo 27) tiene complejidades por varias y distintas razones. “Una de ellas es porque se tiene que conciliar necesariamente con el derecho de propiedad general aprobado. Y ya ese derecho de propiedad en la jurisprudencia tradicional del Tribunal Constitucional (TC) abarca los distintos tipos de propiedad”.

El académico observa también que el artículo genera en la Constitución un tipo de propiedad especial e indígena. “Hasta ahí no hay mayores reparos. Pero luego hace una serie de especificidades no solo de la propiedad, sino que de la demarcación y restitución de tierras. Eso va a generar, necesariamente, una discusión jurídica bien compleja entre la propiedad a nivel general, establecida e instituida, y la propiedad en el nuevo estatuto constitucional y la propiedad indígenas”.

Jordán añade que esa discusión, además, entrará en pugna con a lo menos dos tipos de propiedades. “Creo que esto debería estar mediado por una discusión democrática en el próximo Legislativo o Congreso, que va a tener representación de los pueblos indígenas”.

Y agrega: “Me parece que se está tratando de cerrar cuestiones que son más propias del debate democrático que en las propuestas de normas constitucionales. Eso no quiere decir que no se reconozcan los derechos de los pueblos”.

Navarro: Ambigüedad y prescripción

El exministro del Tribunal Constitucional, Enrique Navarro, dice se visualizan varias complejidades en ambas disposiciones. “Pero el mayor problema es la ambigüedad de las mismas y su dificultad de concretizarse. El punto es cuál es el territorio indígena específico que podría ser cuestionado”.

“Nuestra legislación indígena y tratados internacionales se refieren en términos muy generales a estas materias, pero no en cuanto a recuperar terrenos que habrían sido ocupados por el Estado de Chile hace casi 150 años. Esto motivará innumerables juicios, imponiendo al Estado el deber de indemnizar y efectuar compensaciones. De hecho, desde ya se reconoce la responsabilidad del Estado”, agrega.

El profesor de la Universidad de Chile dice que otro problema “es que muchas situaciones irregulares ocurrieron hace décadas, razón por la cual se impondrá en principio la prescripción. Y como consecuencia de lo anterior, el Estado deberá indemnizar desde ya, otorgándole el derecho a una recuperación integral, que comprende todo daño, garantía que ni siquiera se reconoce a los particulares frente a expropiaciones, dado que se delega a la ley”.

No son los únicos problemas que observa. Sostiene Navarro que, al tratarse de normas programáticas, además obligarán a que adopten determinadas decisiones administrativas que requerirán de leyes que las ejecuten. “Son disposiciones inéditas en nuestra historia constitucional. Existen normas generales en relación con estos derechos en recientes constituciones sudamericanas, como las de Ecuador y Bolivia, aunque bastante más tenues”, señala Enrique Navarro.