Exministro TC Gonzalo García: “Hay un problema severo de articulación normativa” en la Convención

El recién retirado ministro del TC cuestiona la falta de derivación a la ley en las normas constitucionales aprobadas hasta ahora.

Gonzalo García es uno de los cuatro ministros que el 19 de marzo dejaron de integrar el Tribunal Constitucional (TC). Había llegado allí propuesto y ratificado por el Congreso, en reemplazo de Mario Fernández.

Como su antecesor, tuvo que renunciar a la Democracia Cristiana (DC) cuando asumió como juez constitucional. Previamente, su carrera se había enfocado en la docencia. Tiene un magíster en derecho consitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile y es doctor en derechos fundamentales por la Universidad Carlos lll de Madrid. Trabajó en los gobiernos de la Concertación. Incluso, fue subsecretario de Guerra y de Marina.

En 2005 cumplió un rol clave en las reformas constitucionales que impulsó el exmandatario Ricardo Lagos. Junto a la ahora canciller del Presidente Gabriel Boric, Antonia Urrejola, García fue uno de los abogados encargados de llevar adelante el proceso.

Esas reformas terminaron con los llamados “enclaves autoritarios”, como la eliminación de los senadores designados. También dio más facultades fiscalizadoras a la Cámara de Diputados y quitó el rol de “garantes de la institucionalidad” a las Fuerzas Armadas. Además, se eliminó la firma del Augusto Pinochet de la Constitución y se plasmó la de Lagos. 

En esta entrevista con PAUTA, la primera que da García tras dejar su cargo en el TC, entrega sus impresiones preliminares respecto del trabajo de la Convención Constitucional (CC) y de los artículos que ya se encuentran en el borrador del texto constitucional. También, desde su experiencia como juez constitucional y desde su trabajo en las reformas de 2005, tiene un punto de vista crítico de algunas de las normas aprobadas hasta ahora y las consecuencias que podrían traer.

Además, hace un alcance: “Me parece que este no es el momento para estimar una decisión radical sobre si uno está en una lógica de Apruebo o Rechazo. Estoy en desacuerdo con esa idea, porque eso nos lleva a un muy mal camino, que es el de la gente que quiere aprobar lo que sea y de la que quiere rechazar sin leer y sin pensar”.

Y recalca que ese camino lo considera “injusto” para la CC, aún cuando tenga varios cuestionamientos. El principal es que estima que “hay un problema de articulación normativo severo” y que las derivaciones de las normas a la ley “son muy escasas”.

Un antecedente en la biografía de García es que, en el Plebiscito del 25 de octubre de 2020, votó Apruebo y por la opción Convención Constitucional.

-Cuando asumió en el TC, renunció a la Democracia Cristiana. ¿Cuánto pesa en un juez su militancia? En su caso, el partido además tiene una inspiración cristiana y al tribunal llegan asuntos valóricos.

“La regla general básica es la imparcialidad de los jueces. Y para un constitucionalista en términos estrictos no es un peso específico el hecho de uno tenga una determinada adscripción política o que la haya dejado de tener, porque lo relevante es la arquitectura constitucional que está en juego. Más tiene que ver experiencia e, incluso, en cómo se produce la dinámica de los efectos entre el Congreso y el Ejecutivo; cómo se hacen respetar las iniciativas exclusivas; cómo se imponen urgencias o en cómo se vencen algunas de las soluciones que hay por la vía de vetos; etcétera”.

-En 2019, usted votó a favor del proyecto de ley sobre aborto en tres causales. ¿Le complicó votar así?

“Precisamente, en ese fallo está el sentido de cómo uno falla e incorpora una dimensión que puede entrar en conflicto y ahí dejé expresa constancia de que uno no falla por criterios religiosos. Hay una cuestión clave en esto, pues la función del juez constitucional es relativa a los límites y no respecto al mérito de una idea. Lo que dice un juez es si se está conforme a la Constitución o es contrario a la Constitución. Pero eso no quiere decir que a uno le habría encantado la ley que se está promoviendo. Cuando yo declaré la constitucionalidad de algunas leyes, no estoy diciendo que me gustan, sino que son leyes que caben en el ordenamiento”.

-Usted votó en contra el requerimiento que el gobierno de Sebastián Piñera presentó en contra del retiro del 10% de las AFP. ¿Por qué?

“No son leyes que me gustan, son leyes que caben dentro del ordenamiento. Uno no hace la evaluación del mérito de la idea de cómo la desarrolla el Congreso, lo que uno dice es que esto está dentro del límite constitucional. Si me preguntas si económicamente me parecen correctos [los retiros del 10%], no son buenas ideas”.

-Pero votó a favor de la iniciativa del Congreso que impulsó el 10%. ¿Consideraba necesarios los retiros?

“Yo, como juez, no califico si es necesario, si es bueno o si es malo, sino si es constitucional. Y estuve porque es constitucional, porque si tú dices que eso es materia de iniciativa de ley, estás subordinando la Constitución a la ley. Y justamente es todo lo contrario: es la Constitución la que subordina a la ley. Y ahí lo que estás diciendo es que esa materia debió haber sido de ley, en circunstancias que fue una disposición constitucional transitoria. Y toda la historia de las normas constitucionales transitorias califican a ese tipo de normas como normas constitucionales. Por ejemplo, toda la transición entre la Constitución del 80, que verdaderamente empezó a regir el año 90, está con disposiciones transitorias. La disposición 24 transitoria de un estado de excepción constitucional se nos aplicó duramente durante toda la década del 80. Fue una cuestión impuesta como norma en un régimen arbitrario”.

“Las constituciones deben saber envejecer”

-Tras las reformas constitucionales de 2005, por un tiempo se pensó con ellas era suficiente para el país. ¿En qué momento cree usted que no bastaron esos cambios y surgió la idea o necesidad de una nueva Constitución?

“Las constituciones deben saber envejecer y evolucionar, y lo digo también por lo que se está construyendo ahora. Desde muy temprano de la década del 80 que el conjunto de propuestas para ser reformadas estuvieron pendientes. Y el “Grupo de los 24” fue el primero en establecer este parámetro de las reformas. Nos demoramos 25 años en restablecer el sentido básico de un régimen democrático y constitucional. Y durante ese tiempo se acumularon un conjunto de otras reformas, pero no eran tan significativas. Pero iban acumulando lo que es propio de la evolución de la vida: nuevas concepciones de familia con sentidos más abiertos del régimen de derechos, una evolución de la igualdad de género pisando fuerte y no solo en la forma del año 2009 en la Constitución, que era para identificar la igualdad entre el hombre y la mujer. O sea, ya venían cosas importantes. Y cuando terminamos la tramitación de la reforma, en la Cámara de Diputados, en la Comisión de Constitución, se dejaron sin tramitar y se archivaron 314 mociones parlamentarias”.

-¿Por qué? ¿No había piso para seguir?

“Se archivan porque, obviamente, no había piso político para seguir tramitándolas. Pero también porque aquí ha habido una muy poca sintonía con la evolución de la sociedad y con la necesidad de anticipar cambios en determinados sectores. Y cuando tú no evolucionas y la vida es dinámica, involucionas. Entonces, no deja de sorprender que el 2005 un gran logro del Presidente Lagos fue restablecer condiciones básicas de un régimen democrático y constitucional, pero eso no detenía el proceso de cambio”.

Y agrega: “Si alguien lee ese proceso como para detenerlo, era simplemente para estabilizarlo y desde ahí se produjese una evolución constitucional más calmada y evidente en función de todo el proceso constitucional. Pero, curiosamente, pasó todo lo contrario. Es decir, en 15 años ya tenemos más de 40 reformas y eso identifica lo complejo que era pensar que el problema estaba resuelto, porque no lo estaba. El acuerdo de 2005 pudo haber sido complementado de una manera extraordinaria con un plebiscito. Pero no había tiempo”.

Desconfinaza en el Congreso

-Ya hay artículos aprobados por la Convención que son parte del borrador. ¿Cree que este nuevo texto constitucional va a envejecer bien o es muy preliminar el juicio?

“Al momento de esta entrevista hay unos 100 artículos aprobados. ¿Cuándo envejecen bien las constituciones? Cuando toman en serio el valor del tiempo. No voy entrar en el tema de constituciones mínimas o máximas, porque no estoy de acuerdo con esa idea, ya que todas las desarrolladas en asambleas constituyentes son bastante más largas. Hablamos de una Constitución medianamente desarrollada, no máximamente. Entonces, ¿cómo escribes constituciones medianamente desarrolladas para que no terminen en la obsolescencia inmediata? Primero, cuando remites cosas al legislador”.

-¿Por qué es tan importante que los artículos se remitan al legislador?

“Porque si tú remites cosas al legislador, estás haciendo un acto de confianza en que tú no lo decides todo hoy, pero que eso se va a ir decidiendo en el tiempo. Y cuando se dice ‘el legislador’ significa cualquier legislador para que opere de manera indefinida en el tiempo. No es el Congreso actual, es el Congreso de siempre. Y yo ya veo mucha animadversión de derivar cosas a la ley en la Convención Constitucional. Los textos no lo dicen, entonces se comienzan a sustentar interpretaciones”.

-Ocurrió con el artículo sobre derechos reproductivos y sexuales que permite el aborto. Fue aprobado por el Pleno sin la mención de que se remitirá a la ley.

“Claro, entonces la interpretación es, entre comillas, ‘lo va a regular el legislador’. Y toda la gente que es partidaria de esa norma dice, ‘bueno, lo va a regular’. Pero ya sería bueno que lo dijeran. Y hoy hay muy pocas normas en materia de derechos, de las que están aprobadas, que dicen ‘de conformidad a la ley’ o ‘según la ley’. Por ejemplo, en el artículo 19 de la Constitución actual (sobre Derechos y Deberes Constitucionales), debe haber perfectamente unas 60 derivaciones a la ley”.

-¿Y en el borrador de la nueva Constitución?

“En los derechos fundamentales que han sido aprobados hasta la fecha, no hay más cinco derivaciones a la ley. No es que no las haya, pero está el ejemplo del aborto. Entonces, ¿cuándo vamos a derivar cosas al legislador? Otro ejemplo fue lo aprobado el lunes 25 de marzo respecto del fin a las cárceles concesionadas. Pero lo que dice la norma es que la ejecución del cumplimiento de penas y medidas privativas de libertad será realizada a través de instituciones públicas especialmente establecidas para estos fines y que ‘la función establecida en este artículo no podrá ser ejercida por privados’. Pero nunca la función de privar la libertad y estar a cargo de la seguridad ha sido así, y el actual modelo tampoco está concesionado, porque lo que está concesionado son los servicios. Entonces, quedan algunas ideas que parecen querer decir esto, pero no lo dicen en términos reales. Hay un problema severo de articulación normativa y las derivaciones a la ley son muy escasas. Es decir, hay desconfianza en el Congreso”.

Los conceptos “esclusas”

Para García, además de la poca derivación de materias al Congreso por parte de la CC, hay un segundo problema. “En general, la Constitución y el ordenamiento jurídico evolucionan sobre la base de conceptos que permiten ir tomando el tiempo. Por ejemplo, hay tres conceptos que son clave, que se llaman ‘conceptos esclusa’, que es una tesis de un gran constitucionalista alemán, Ernst Böckenförde. Él dice que esto es como funcionan las esclusas de las aguas, que van decantando determinadas conceptualizaciones que permiten que se deje pasar la basura, los palos y las ramas y pasen las mejores aguas. Es decir, que vamos limpiando a través de esclusas”.

-¿Qué ejemplos caben en esos conceptos?

“Orden público, buenas costumbres, y Estado social y democrático de derecho son conceptos interpretativos fuertes y que permiten que la evolución social ya no es solo la normativa. Y aunque no diga que es el legislador el que debe ratificarlos, ahí es donde la sociedad entiende. El artículo 374 del Código Penal establece restricciones de canciones contrarias a las buenas costumbres. Pero si uno tomara en serio esa norma penal, algunas canciones de apología al uso de armas o consumo de drogas constituirían, en términos estrictos, delitos. Pero la evolución social de la noción de buenas costumbres y el orden público no es una evolución de conceptos conservadores, sino que permite ir decantando una nueva fórmula que la sociedad va entendiendo. Por ejemplo, hoy entendemos una noción mucho más abierta de familia y ya no hay defensas ideológicas. Pero si vas al Código Penal, está la norma de defensa del orden de la familia y de las buenas costumbres, pero hoy el Ministerio Público no presenta delitos en contra de la familia o las buenas costumbres. Esto es porque hay un sentido básico de la evolución de la sociedad”.

Y agrega un tercer punto pendiente en la Convención Constitucional: “Las reformas son también una regla de evolución en el tiempo. Por ejemplo, si bien no está aprobada la norma sobre reformas que se está discutiendo, es muy importante ese capítulo para ver cómo evoluciona en el tiempo. Esto, de tal manera que no obstaculices las reformas pero que tampoco se vuelva algo tan rígido”.

El placer y el ocio en la Constitución

-¿Hay normas aprobadas hasta ahora por el Pleno que considera innecesario que estén en la Constitución?

“Es complejo decir qué es necesario. Por ahora tengo a la vista parcialmente la noción de derechos fundamentales y, dentro de ellos, hay algunos de los que alguien podría hablar de una inflación de derechos. En cambio, voy a decir dos que puede ser complejos, aunque todos tienen historia constitucional o historia en la dimensión internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, dentro de los derechos sexuales y reproductivos hay una frase importante que tiene que ver con el derecho al placer”.

-En el artículo sobre derechos sexuales y reproductivos se menciona.

-En la historia del movimiento feminista, y en clara connotación ante la existencia de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, una declaración machista ilimitada pero que es un faro desde el punto de vista conceptual, la autora francesa Olimpia de Gouges respondió en 1790 en términos amplios de derechos del hombre y de la mujer. Y dentro de los derechos que reivindicaba, estaba el derecho al placer. Lo que quiero decir es que no es algo de ahora, pues es un tema que siempre ha estado presente”.

-¿Y qué opina del derecho al ocio?

“El derecho al ocio está en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Y es parte de los ejercicios de derechos laborales, como son las vacaciones, los feriados legales, etcétera. Claro que hoy tiene una evolución diferente, pero en términos conceptuales”.

-Si está en un pacto internacional, ¿era necesario incluir al derecho al ocio en la Constitución?

“No. La pregunta es que, cuando los reiteras, ¿cuál es el sentido normativo?

-¿Tiene que ver con las consecuencias?

“Sí. ¿Qué pasa cuando no hay un cumplimiento de estos derechos? ¿Qué pasa cuando no hay una satisfacción? ¿El Estado tiene que garantizar el derecho al placer?”.

-¿Y qué pasa si no se satisface ese derecho?

“Si en las relaciones entre privados de dos personas adultas unas generan una insatisfacción respecto de otras, la pregunta es ¿hay una consecuencia civil para efectos de esa relación? Las normas tienen consecuencias, porque al constitucionalizar ciertos asuntos estás dando señales. Por ejemplo, respecto del ocio. Toda la gente merece un descanso, así como merece que su trabajo sea justamente recompensado. Pero el problema es la consecuencia sobre el derecho al ocio. Aunque es un derecho fundamental y lo es cada vez más, las afectaciones pueden llegar a ser muy sorprendentes en este tipo de cosas”.

-¿En qué otros artículos vislumbra consecuencias?

“Tengo que hacer una reflexión diferente. Porque me parece que este no es el momento para estimar una decisión radical sobre si uno está en una lógica de Apruebo o Rechazo. Estoy en desacuerdo con esa idea porque eso nos lleva a un muy mal camino, y este es que hay gente que quieren aprobar lo que sea y otra que quiere rechazar sin leer y sin pensar. Ambos caminos están en un mal punto y este es el momento de las normas y de la crítica al proceso. Y dentro de esa crítica no basta solo con ejemplo de las observaciones que acabo de hacer, pues que estén o no estén no me van a llevar a tomar ninguna decisión. Pero sí es importante todo el dilema de la organización del poder”.

-Precisamente, la Comisión de Sistema Político no ha podido llegar a acuerdos hasta ahora.

“Yo no puedo tener opinión hoy día sobre la estructura del poder, porque apenas tenemos reglas sobre Estado Regional y la organización del sistema de Justicia en términos generales. Y el rechazo de los informes de la Comisión de Medio Ambiente y de Sistema Político, lo que deja es algo que no es Constitución, porque tiran al suelo la estructura del sistema constitucional, que es la organización del poder, del régimen político. Y cuando uno no tiene régimen político hoy, y algunas reglas del medioambiente hacen que todo el sistema económico y social no tenga normas, en este minuto, en el fondo, no tenemos vertebración alguna y con ausencia de mandato sobre la sociedad”.

Y añade: “Hoy no se puede opinar seriamente respecto del actual estado normativo de la Convención, porque me parece injusto. Hay que seguir dándole oportunidades para que rearme el sistema y tengan uno coherente. Y que se hagan cargo de las consecuencias de haber construido algunas innovaciones. Porque también creo que hay un exceso de innovaciones por innovar”.

La Convención y la justicia constitucional

-¿Qué opina de las propuestas de la Convención en orden a eliminar el TC o crear una nueva Corte Constitucional?

“Me parece que la función constitucional de control de constitucionalidad es una evolución de los Estados democráticos y constitucionales modernos, y todas las nuevas constituciones modernas lo contienen. La única que lo ha eliminado fue la chilena en 1973, cuando se cerró el Tribunal Constitucional. No veo demasiadas razones, desde el punto de vista conceptual, para cerrarlo. Sí me parece que la función de control de constitucionalidad hecha por el Tribunal o por una Corte Constitucional, es una continuidad de la función”.

-Entre las propuestas existe una que se refiere a que los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, vuelvan a la Corte Suprema. Precisamente, fue lo que se cambió en las reformas de 2005.

“Sí. No me voy a quedar en el 2005, pero hubo muy buenas razones para llegar a esa solución, porque la inaplicabilidad, en el marco de 80 años en manos de la Corte Suprema, fue como si no existiera esa acción, con muy pocos casos y muy pocos acogidos. En cambio, en el Tribunal Constitucional, tan solo en el 2006, ya se había superado toda la historia de los 80 años tanto desde el punto de vista de la valoración como del acogimiento. Si tú quieres valorar la Constitución nueva, debes tener el instrumento que la defienda y ese órgano es muy fundamental para varias funciones. Primero, para los conflictos que se van a articular. Y yo creo que a esta altura hay bastante claridad que la construcción de un Estado Regional configura potestades normativas nuevas y eso hay que armonizarlo. También va a haber mucho debate ante la igualdad ante la ley y la igualdad general sobre ordenamiento. Y ese es un tema que exige un órgano específico”.

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