Racionar, fijar precios y otros fantasmas que vuelven en la emergencia

La autoridad sanitaria dispone de facultades excepcionales para restringir el derecho de propiedad en la crisis. Cuatro expertos evalúan cómo se ejerce ese poder.

Requisiciones de bienes, fijación de precios, racionamiento: medidas que limitan el ejercicio del derecho de propiedad, que habían desaparecido de la vida económica, cobran vigencia nuevamente en medio de la crisis sanitaria. El origen está en las facultades extraordinarias que puede ejercer el Ministerio de Salud (Minsal) en el marco de la Alerta Sanitaria, en el contexto de la declaración del estado de catástrofe en todo el territorio por 90 días.

Dichas facultades, recogidas en el decreto N°4 del Minsal y ampliadas luego por los de decretos N°6 y N°10, han permitido hasta ahora que la autoridad sanitaria disponga para sí las vacunas de influenza existentes en laboratorios, pagando su precio de venta. También ha fijado el precio máximo del examen de detección del Covid-19 en $25.000 y el de arriendo de inmuebles para hacer frente a la epidemia en 0,2 UF por metro cuadrado. 

Otra facultad definida en el último decreto, la de limitar el máximo de bienes o servicios de índole sanitaria que las personas podrían adquirir, no parece aún haber sido ejercida por la autoridad. Y podrían sumarse otras, como ordenar el acopio de ciertos bienes y controlar su distribución.

Aunque la gravedad de la pandemia hace que estas medidas hoy aparezcan como necesarias y lógicas, deben ejercerse con prudencia. Además, su empleo remueve discusiones económicas no zanjadas sobre el rol del Estado.

“Sacar abrigos viejos”

El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado Enrique Rajevic afirma que en esta emergencia se emplean medidas excepcionales. Se incluyen algunas que fueron habituales en el pasado (como las fijaciones de precios), pero que fueron quedando obsoletas “debido al abandono del intervencionismo estatal en la economía, en buena parte por la Constitución de 1980, pero también por un cambio de enfoque a nivel global”.

Así, resume, lo que vemos hoy “ha sido como sacar abrigos viejos del ropero del Derecho Administrativo, porque descubrimos que siguen siendo necesarios para afrontar crisis como esta”.

La visión es compartida por José Miguel Valdivia, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile e integrante del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) del plantel. Comenta que las decisiones sobre requisiciones, racionamiento o fijación de precios son temas muy discutidos en los períodos de normalidad.

“La visión más conservadora apunta a que bajo el imperio de la Constitución del 80 el derecho de propiedad ha sido muy robusto y solo puede ser afectado en situaciones de excepción”, dice. Pero añade que las medidas que hoy afectan transitoriamente el derecho de propiedad, al parecer, no se adoptan conforme a la Ley de Estado de Excepción sino a la Alerta Sanitaria. “El Gobierno convocó la aplicación conjunta y simultánea de regímenes de excepción. Así, de alguna manera reforzó sus poderes y se hace difícil saber de dónde emanan exactamente”, estima.

Poder y política

Hasta ahora las medidas excepcionales que limitan el derecho de propiedad no parecen haber despertado rechazo o críticas. Que este clima se mantenga depende mucho de cómo se ejerzan.

El profesor de derecho administrativo de la Universidad Católica de Valparaíso Martín Loo apunta a que normalmente se ve al Gobierno como un guardián o policía, que impone por la fuerza. “Pero eso, por sí solo, no es tan eficiente: el rol de la política es equilibrar ese legítimo ejercicio de poder buscando convencer, construyendo acuerdos e incluso usando incentivos económicos. Esto último sucede en el caso de los fondos para producir ventiladores mecánicos, un equipo clave en esta emergencia, o para reconvertir industrias como se ha hecho en el extranjero”, comenta. 

A su juicio, al pagar a los laboratorios un precio de mercado en la enajenación forzosa de las vacunas de influenza hay un decisión política, de no afectar a una industria clave en esta emergencia. Por otro lado, “que los supermercados restrinjan las ventas de ciertos productos básicos, no sabemos si lo decidieron espontáneamente o fue una sugerencia desde el Gobierno. Podría ser un buen ejemplo de colaboración desde el sector privado”, señala.

Enrique Rajevic añade que lo importante “es que la autoridad respete el principio de proporcionalidad”, ya que en estos casos “se ejercen atribuciones que tienen descripciones bastante generales y otras que derivan de la declaratoria de estado de catástrofe, que tiene su propia regulación. Controlar estas medidas no será fácil para los tribunales”. 

Velar por la libre competencia

Aunque la autoridad sanitaria tiene una facultad amplia para fijar precios y racionar productos en el mercado de la salud, sería prudente ejercerla cautelando la libre competencia.

La abogada María José Zegers, a cargo del área de Libre Competencia y Regulación en RCZ Abogados, considera que al ejercer esas facultades extraordinarias, la autoridad sanitaria debería apuntar a bienes o servicios necesarios para prevenir, atenuar los efectos y/o combatir el Covid-19. También ponderar que los precios máximos que fije permitan cubrir al menos el costo de fabricación o adquisición de los productos; y considerar cuán competitivo o no es el mercado de ese bien o servicio. 

Así, estima adecuado fijar el precio máximo de exámenes, eventuales vacunas o remedios para prevenir el Covid-19, “dado que se trata de bienes indispensables y mercados con pocos oferentes”. Pero cree discutible fijar el precio de las mascarillas, ya que existen varios oferentes en el mercado y la libertad de precios incentiva que nuevos actores ingresen y desarrollen innovaciones.

La abogada advierte que sería desaconsejable que la autoridad usara estas potestades excepcionales en remedios o productos sanitarios no relacionados con la epidemia.

Derechos de los afectados

Martín Loo explica que quienes sean afectados por limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad pueden solicitar una indemnización de perjuicios al Fisco, pero no resistirse a la medida ni discutir su procedencia. Para ello tienen un año de plazo desde que se levanta el estado de excepción.

Detalla que en el caso de requisición, la ley establece el común acuerdo entre el Fisco y el afectado como modo de determinar la indemnización; solo si no se logra acuerdo se puede acudir al tribunal civil.

José Miguel Valdivia opina que tal vez, cuando la emergencia pase, podría haber juicios en contra del Estado sobre alguna de estas medidas; por ejemplo, porque se fijaron precios demasiado bajos. “Chile tuvo históricamente procedimientos complejos para fijar precios justos, pero la práctica se ha perdido y solo subsiste en algunas superintendencias que regulan servicios básicos”, aclara.