¿Sancionar el “negacionismo” implica una “censura previa” a la libertad de expresión?
Países como Alemania, Austria, Francia o Polonia imponen medidas punitivas a quienes nieguen los crímenes cometidos por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial.
Se ha levantado una controversia pública en relación con los elementos debatidos por la Comisión de Ética de la Convención Constitucional alrededor del concepto de “negacionismo”. La falta a esas disposiciones considera sanciones que, de acuerdo con algunos especialistas, podría implicar la validación de la censura previa y, por ende, una vulneración a la libertad de expresión.
Lo aprobado por la Comisión de Ética aún debe ser ratificado por el Pleno del órgano constitucional.
¿Qué estamos verificando?
El pasado 17 de agosto la Comisión de Ética de la Convención Constitucional aprobó definir al negacionismo como “toda acción u omisión que justifique, niegue o minimice, haga apología o glorifique los delitos de lesa humanidad ocurridos en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990 y las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el contexto del estallido social de octubre de 2019 y con posterioridad a éste”. Se incluye en el concepto la negación “de las atrocidades y el genocidio cultural cometido a los pueblos originarios y tribal afrodescendiente desde la colonización europea”.
Aquellos convencionales que incurran en esta acción podrán ser sancionados con diversas medidas punitivas que empiezan con una amonestación en papel. Luego, se encuentra la censura, que es un reproche escrito que se informa al Pleno y le impide al constituyente “mantener cargos de responsabilidad dentro de la Convención”. También, si el sancionado llegase a recibir tres censuras, se vería impedido de hablar en el órgano por 15 días aunque mantendría su derecho a votar.
Además de otras sanciones, como la prohibición de contacto entre la víctima y el acusado y la propuesta de ofrecer disculpas públicas, se aprobó que el infractor pueda ser reeducado a través de programas de formación sobre la temática si el caso así lo amerita, aunque sería voluntario. Todas las penas estarán acompañadas de multas que van desde los 375 mil y pueden ascender hasta los 750 mil pesos.
En otra comisión de la Convención, la de Derechos Humanos, se han tomado medidas al respecto y a principios de agosto acordaron que “no serán recibidos en audiencia personas u organizaciones que a través de sus planteamientos, propuestas o discursos hayan difundido mensajes negacionistas, de odio o puedan instar a la violencia respecto a grupos vulnerables o históricamente excluidos”. Si bien esta medida fue revertida, en su informe final presentado al pleno sobre puntos que se deberían recoger en el reglamento se encuentra incorporada la inhabilitación de aquellos convencionales que incurran en el negacionismo.
Es por ello que el Constitucheck, de WatchDog PAUTA, consultó con expertos sobre la legitimidad del negacionismo, su análisis de las sanciones impuestas y si este concepto podría impactar en otros derechos como el de la libertad de expresión. Además, se realizó una comparación con la experiencia de otros países que han aprobado ideas similares, junto con revisar el debate que se ha dado en el Congreso chileno respecto a las actitudes negacionistas.
¿Qué se entiende por negacionismo?
El negacionismo es un término que según los expertos genera varias interrogantes. La aproximación que se haga a este concepto es fundamental para entender el impacto que tiene no solo en los derechos fundamentales, sino que también en las libertades.
Una manera de analizarlo es a partir de algunos intentos para su definición, que han sido tratados desde la filosofía jurídica. Sebastián Contreras, doctor en filosofía por la Universidad Católica y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, señala que desde esa perspectiva se ha intentado “definir este fenómeno de la manera más precisa, poniendo de relieve que los discursos negacionistas chocan con la honra y la integridad personal, y dejando en claro que la sanción o prohibición de esos discursos supone una limitación importante de la libertad de expresión”.
Otro de los elementos importantes a considerar corresponde a los hechos que se pueden incorporar bajo esta denominación. Como explica Claudio Alvarado, director ejecutivo del Instituto de Estudios de la Sociedad (IES), en países europeos el término se refiere a los genocidios y crímenes perpetrados por regímenes totalitarios, por lo que “en esos casos la regulación suele ser mucho más precisa y rigurosa, tanto a los hechos referidos como a las infracciones contempladas. Aquí, en cambio, lo que se plantea es algo muy equívoco, incluyendo un supuesto ‘negacionismo por omisión’, y abarcando períodos históricos muy diversos entre sí”.
¿Cómo se ha abordado este término en Chile? El Centro de Estudios Públicos (CEP) documenta que en Chile el término “negacionismo” no está consagrado en la legislación. Sin embargo, desde hace 10 años se han presentado proyectos de ley que buscan incorporarlo.
Según explica el CEP, si bien la iniciativa que ratificó la Comisión de Ética de la Convención sanciona la negación, al igual que los proyectos presentados ante el Congreso, también incorpora el castigo por omisión. Por otro lado, incluye nuevos grupos de víctimas: aquellas afectadas por “las atrocidades y el genocidio cultural sufridas por los pueblos originarios y tribal afrodescendiente” y a “las víctimas de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el contexto a partir del 18 de octubre de 2019”.
Además, amplía los espacios temporales. Considera lo ocurrido “durante la colonización europea”, es decir, cerca de 500 años, y no cierra el periodo: “a partir del Estado de Chile” y “en el contexto del estallido social de octubre de 2019 y con posterioridad a este”.
¿Qué dice la Constitución?
El artículo 19, numeral 12 de la Constitución de Chile, establece como derecho fundamental la “libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa”, lo que incluye “no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones”.
Esta disposición es reafirmada en la Ley 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo.
Sentencia del TC respecto del negacionismo
El 2020 el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional el único artículo que pretendía penalizar el negacionismo, parte del proyecto que buscaba tipificar el delito de incitación a la violencia. En la Cámara de Diputados se había aprobado a través de un cuórum simple y no calificado, como se estipula en la Constitución, según determinó el TC.
El mismo tribunal argumentó que el proyecto de ley, en su aquella redacción, vulneraba la garantía reconocida a todas las personas en el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de la República. “No cabe duda alguna de que la libertad de opinión admite límites legítimos, en especial cuando de su abuso se derivan atentados graves contra la honra, vida privada y dignidad de las personas, pero dichos límites deben ser proporcionales a la conducta sancionada”, dijo el TC.
Experiencia Internacional
Un informe de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN) cuenta que el concepto de negacionismo surgió en la Europa pos Segunda Guerra Mundial, cuando ciertos “pensadores” afirmaron que los nazis nunca habían concebido un plan de aniquilación sistemática contra los judíos. De acuerdo con la definición que recoge la BCN, “se trataría de un fenómeno cultural, político y jurídico que en lo medular niega la realidad de los hechos históricos percibidos por la mayor parte de la gente como hechos de máxima injusticia”.
Debido a ello en ese continente se han tomado medidas y en 2008 la Comisión Europea adoptó una decisión que tipificó como delito “toda negación, apología pública y trivialización de de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se definen en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional”, pero afirmado también no es suficiente el carácter despectivo de la acción, sino que para ser sancionada tiene que ser capaz de “incitar al odio”.
El informe citado menciona que, por ejemplo, en Alemania desde 1985 se sanciona la negación de los crímenes de lesa humanidad cometidos por los nazis que puedan alterar la paz pública con hasta cinco años de cárcel. Otros países como Austria, Francia y Bélgica tienen legislaciones similares. Naciones como España, Suiza y Portugal no limitan el negacionismo a sucedido en la Segunda Guerra Mundial, sino que lo extienden a cualquier violación de este tipo.
En la experiencia en América Latina, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional, “no existe normas de rango legal que sancionen penalmente el negacionismo, han existido intentos legislativos que denotan una progresión en la materia, en los diferentes países de la región por regular conductas vinculadas a la incitación al odio y al negacionismo, ya sea de forma autónoma o conjuntamente!.
En el caso de Bolivia tampoco se ha abordado legalmente el tema del negacionismo, pero sí la garantía de libre expresión; en ese sentido, incorpora -como ocurre en Brasil- el tema de la incitación al odio. Mientras, en Colombia, Perú, Ecuador y Venezuela no hay leyes que sancionen el negacionismo o la incitación al odio. A pesar de que Paraguay también pertenece al grupo sin regulación en esta materia, hay un proyecto de ley que pretende castigar a quienes incurran en este.
Argentina es uno de los países que ha presentado proyectos de ley para incorporar el delito de negacionismo, el último en 2019, donde se señala que: “Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que públicamente negara, minimizara, justificara o reivindicara la comisión de los delitos de genocidio, de lesa humanidad o crímenes de guerra”.
El análisis de los expertos
La aplicación de este concepto en la discusión de la Convención Constitucional, tiene de acuerdo a la perspectiva de los expertos, varias repercusiones. Para el doctor en Filosofía y profesor de la Universidad de los Andes, Sebastián Contreras, la decisión de sancionar el negacionismo, no solo contradice el principio de igualdad, sino que también los estándares de imparcialidad, debido a que los castigos afectan “solo a aquellos que la ‘verdad histórica’ de algunos ha definido como política o socialmente relevantes”.
Además enfatiza que “la más grave afectación de la libertad de expresión y conciencia” está en la prohibición de negar por omisión.
Josep Maria Castellà, catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Barcelona y colaborador de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), afirmó que “los procesos constituyentes propios de las democracias constitucionales tratan de preservar al máximo la deliberación plural entre los constituyentes, de la que sale el consenso amplio, necesario para que la nueva Constitución sea reconocida realmente como de todos los ciudadanos”.
En ese sentido, señaló que en la teoría de la representación política “el mandato de los convencionales es libre y no sujeto a ninguna limitación”, ya que son elegidos por los ciudadanos. Además, advirtió que “es importante evitar la utilización del pasado como arma arrojadiza de unos contra otros para coartar la actuación de todos y cada uno de los representantes”.
El director ejecutivo IES, Claudio Alvarado, también comentó que “lo que ponen en riesgo estas figuras tal y como se han planteado en la Convención es la apertura al debate y la persuasión inherente a la esfera pública democrática”.
Luego de que la Comisión de Ética aprobase una definición de negacionismo que implica sanciones a los convencionales que incurran en este acto, ha surgido un debate importante respecto a la aplicación de este concepto. En los últimos años en Chile se han impulsado iniciativas similares en el Congreso que no han tenido éxito e incluso el TC declaró inconstitucional la última de ellas, entre otros motivos por razones procedimentales.
En la experiencia internacional, Europa es la pionera en este concepto al prohibir el negacionismo de los crímenes de lesa de humanidad, especialmente enfocado en los cometidos por el régimen nazi, pero incluyendo que debe haber una conducta que incite al odio.
Los expertos consultados coinciden que imponer sanciones a estos discursos implica una “censura previa” y que la manera en que se está impulsando en la Convención deja muchas interrogantes sin responder, en torno al concepto de omisión especialmente, y que en las condiciones actuales, en una instancia de diálogo como la convención, “parece no valer la pena”.
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