¿Cómo se debe garantizar el derecho a la igualdad en la posible nueva Constitución?

La amplitud del concepto genera focos de discusión, en especial, lo que se refiere a cómo se debe incluir a grupos habitualmente discriminados.

Contemplando dos dimensiones fundamentales, la de “no discriminación arbitraria” y la de “igualdad ante la ley”, es la manera en que los expertos consultados garantizarían el derecho a la igualdad en una posible nueva Carta Magna.

Sin embargo, afirman que mantendrían gran parte de lo que se establece en la vigente Constitución. Explican que tomar medidas para favorecer a grupos habitualmente excluidos no debería quedar de forma permanente en el texto.

¿Qué estamos verificando?

A partir de este lunes 18 de octubre, la Convención Constitucional organizará el trabajo que realizarán en los próximos meses. Por lo tanto, parten los temas que formarán parte de la propuesta de Carta Magna que se votará en el plebiscito de salida.

En un artículo previo del Constitucheck, de Watchdog PAUTA, se delineó un “orden deseable” del debate. Según los especialistas consultados, debería iniciar con la discusión de los derechos fundamentales. Ahora bien, ¿cuáles en particular?

En primer lugar se habló acerca del derecho a la vida. Esta semana se aborda el derecho a la igualdad y cómo debe ser incluido en la redacción de la nueva Constitución de Chile. Además, se realiza un repaso de la manera en que está consagrada esta garantía actualmente y la experiencia internacional.

¿Qué dice la Constitución?

Desde su primer artículo, la Constitución vigente consagra la igualdad de los ciudadanos al señalar que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se profundiza en el Capítulo III, de los Derechos y Deberes Constitucionales. En particular en el artículo 19, numeral 2°, se establece “la igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

En el numeral 3° se asegura “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Además, garantiza a todas las personas el acceso a la defensa jurídica sin que ninguna autoridad o individuo se lo pueda impedir.

Estos artículos experimentaron una reforma constitucional en 1999 y en el artículo 1º se sustituyó la palabra “los hombres” por el de “las personas”. Se añadió la frase “los hombres y las mujeres son iguales ante la ley” en el artículo 19, numeral 2º.

El derecho a la igualdad y su protección

En una investigaciónrealizada por el abogado constitucionalista chileno Humberto Nogueira, se recoge que “el principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad de la igual dignidad de toda persona humana”.

Muestra de ello es que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 1, indica que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Además, el artículo 7 incluye la igualdad ante la ley y el derecho a la misma protección en ella.

La igualdad es considerado un concepto complejo, debido a su importancia en la sociedad y también por la amplitud de su significado. Cecilia Rosales, magíster en derecho público con mención en derecho constitucional y profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, explica que esta garantía, de manera resumida, se puede entender como “el derecho a no ser discriminado arbitrariamente”. También como valor, en cuanto “somos todos iguales por creación o por naturaleza; es decir, como cualidad sustantiva que se comparte con el resto de los seres humanos y que requiere la máxima protección por su directa conexión con la idea de dignidad”.

Además, menciona que la igualdad es un principio constitucional con diversas dimensiones, como las referidas a la igualdad ante la ley, de oportunidades, o material derivada de un principio de justicia distributiva.

El decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ignacio Covarrubias, comenta que “la igualdad es uno de los conceptos más utilizados, pero menos conocido”. Para el académico, “la igualdad proviene de la justicia” tal como decía Aristóteles y supone que tiene que haber una medida en el que una persona tiene que ser tratada igual a otra.

En lo que se refiere a la igualdad ante la ley, Nogueira explica que sus antecedentes se hallan en la Declaración de la Independencia de Estados Unidos en 1776 y en la Revolución Francesa de 1789, lo que llevó a la eliminación de la esclavitud “como expresión del desconocimiento de la dignidad humana y la igualdad esencial de las personas”.

En cuanto a lo que se entiende por esta igualdad, José Ignacio Martínez, profesor de derecho constitucional e investigador de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), afirma que en sentido jurídico esto es “la interdicción o prohibición de las diferenciaciones arbitrarias, carentes de razonabilidad”. Desde la perspectiva constitucional, “impone al legislador, y a partir de ahí, al poder ejecutivo y a los jueces, un deber de no tratar de manera distinta a quienes están en la misma situación”.

Covarrubias comenta que hay situaciones en las que “la igualdad absoluta sería tremendamente injusta y muchas veces esta requiere la diferencia para que sea justa”. El abogado da como ejemplo el tema de los impuestos, en el que quienes ganan más, pagan mayores impuestos, sin que esto contradiga el concepto. La única excepción, a su juicio, se encuentra en el ámbito de la dignidad humana en el que “no puede haber distinciones entre las personas”.

Esto va en concordancia con las sentencias que ha emitido el Tribunal Constitucional sobre el tema, en una sentencia de 1985 -Rol Nº28- donde se establece que “no se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo”.

¿Cómo garantizar este derecho en la posible nueva Constitución?

Sobre cómo la Convención Constitucional podría incorporar y garantizar la igualdad ante la ley, Martínez asevera que “bastaría con que el texto reconociese la igualdad ante la ley y prohibiera toda detención arbitraria”. Lo compara al artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Rosales tampoco considera que se deban generar grandes modificaciones a las disposiciones del artículo 19, específicamente a lo referido a la igualdad en y ante la ley. Sin embargo, cree que se pueden admitir algunos perfeccionamientos.

“A propósito de la Ley Antidiscriminación (N° 20.609), debiera introducirse un reconocimiento explícito del derecho a la no discriminación por motivos o categorías prohibidas o sospechosas como: edad, sexo, raza, condición social, entre otros. Creo que el texto constitucional debería ajustarse mejor a la importancia que  el derecho internacional le ha dado a este derecho”, explica.

Para Covarrubias, hay dos “dimensiones fundamentales” que deben estar presentes en un texto constitucional en lo que se refiere al derecho a la igualdad. Por un lado, la no discriminación arbitraria, que es “la necesidad de justificar las diferencias en materias relevantes”.

Además, se encuentra la igualdad ante la ley que es que “todos seamos tratados de la misma manera frente al derecho”. No obstante, considera que enfrenta un problema y es que “no permite subsanar las injusticias presentes en las leyes”.

Parte de la discusión que ha surgido respecto a este tema es la inclusión de los pueblos originarios en la Constitución. La idea de un Estado plurinacional, la autodeterminación y cierta autonomía han sido parte del debate. A ello se sum, que en el mismo funcionamiento de la Convención, sus representantes llegaron con escaños reservados y recientemente aprobó un Reglamento de Participación y Consulta Indígena que, entre otras cosas, estableció la comisión permanente de “Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad” (artículo 11).

El cómo incluir a grupos minoritarios ha sido una parte importante de la discusión en torno al derecho a la igualdad. Las cuotas, que se consideran una forma de “discriminación positiva”, son algunas de las soluciones que se ha adoptado en los últimos años. El abogado constitucionalista José Manuel Díaz de Valdés, en una investigación para la Universidad del Desarrollo, define este tipo de discrminación como “el conjunto de políticas públicas, y mecanismos de implementación de aquellas destinadas a otorgar un trato preferente a individuos pertenecientes a grupos marginados o desfavorecidos de la sociedad, con el consecuente perjuicio para quienes, sin pertenecer a tales grupos, habrían obtenido el respectivo beneficio de no mediar la preferencia”.

Para Covarrubias, “la cuota es algo excepcional, precisamente porque es un proceso de discriminación que la sociedad asume en un momento histórico determinado que debe considerar legitimo”. Agrega que el problema que conlleva es que con esto se tiene que dejar necesariamente a alguien excluido “que sí podía y tenía los méritos para quedar dentro”, por lo que si se aplican debe ser para “un propósito muy acotado y justificado”.

Covarrubias añade que “en la Constitución no puede quedar de manera permanente una cuota”, pero sí existe la posibilidad de darle al legislador la potestad de establecerlas en ciertos casos. Esto se debe a que puede que al grupo que se le está otorgando la “discriminación positiva”, en unos años más no la necesite, por lo que “no sería lógico” que quede establecido en un texto constitucional.

Martínez señala que “la idea de escaños reservados, no [es] en sí misma contraria a la igualdad, pero evidentemente aquello depende de la manera en que esté contemplada. Estas medidas apuntan en principio a lograr una adecuada representación de minorías, por ejemplo, para pueblos indígenas, lo que no parece arbitrario. Pero sí puede llegar a serlo si se traduce en una sobrerrepresentación”.

Experiencia internacional

Tal como se ha mencionado, la experiencia internacional en esta temática se rige bajo la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que en su artículo 1 establece la igualdad en dignidad y derechos de todos los seres humanos. Luego, en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptó el compromiso de garantizar “hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos”.

Mientras que en América, esto ha sido establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También es un derecho que ha quedado establecido en las constituciones de los países de la región. Por ejemplo, en la de Colombia, en su artículo 13 postula que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Además, dicho país añade la obligación del Estado de garantizar que esta igualdad se cumpla y lo insta a tomar medidas a favor de los grupos discriminados.

De similar manera, se menciona este derecho en las cartas fundamentales de Argentina y Brasil. En el caso de Bolivia, promulga en su artículo 14, numeral 1, que “todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna”.

En tanto, Perú establece en el artículo 2 de su Constitución que toda persona tiene derecho a “la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Carlos Hakansson, abogado constitucionalista de la Universidad de Piura del Perú y colaborador de Polis, quien ha investigado sobre el derecho a la igualdad, menciona que este suele garantizarse en las constituciones, por medio del reconocimiento del principio de igualdad, el rechazo a todo tipo de discriminación y también por la igualdad ante la ley.

Añade que el derecho a la igualdad, material y formal, se puede alcanzar y “debe ser una aspiración”, pero ​​primero “se debe reconocer y garantizar la igualdad ante el derecho mediante una administración de justicia que no discrimine a las personas en función a su condición social, política, económica y cultural”.

De acuerdo con los expertos consultados, el derecho a la igualdad se relaciona con la concepción de la “igual dignidad humana” y es inherente a la justicia. Por ello hay casos donde se requiere “la diferencia para que haya igualdad”.

Sobre cómo se debe garantizar en el texto constitucional, los abogados afirman que mantendría gran parte de lo que está consagrado en la Constitución vigente y las dos dimensiones fundamentales son la “necesidad de justificar las diferencias” y la “igualdad ante la ley”. Además, señalan que la “discriminación positiva” a través de cuotas no es necesariamente contraria a este principio, pero no debe quedar establecida en una Carta Magna de forma permanente.

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