¿Cómo debe quedar establecido el derecho al agua en una nueva Constitución?

A nivel jurídico el agua no es privada en Chile, pese a que se suele entender así. Lo que sí está protegido por la propiedad privada es el derecho de aprovechamiento del recurso.

Consagrar de forma explícita el carácter de bien nacional de uso público del agua en la Constitución -hoy ausente- junto con reconocer los derechos humanos al agua y al saneamiento, son los dos puntos que generan más acuerdo entre los expertos de lo que debe estar presente en una eventual Carta Magna respecto del derecho al agua.

Consideran, además, que todo lo referente al recurso hídrico tendría que incluirse en un capítulo aparte y ser fundamentados en principios orientadores, como la multifuncionalidad del agua; esto es, que no solo tiene el fin del consumo y aprovechamiento. Además, coinciden en que se deberían dejar las directrices de la institucionalidad encargada de la materia de la manera “más técnica posible”.

¿Qué estamos verificando?

La grave sequía que sufre Chile ha puesto como uno de los focos del debate en la Convención Constitucional la necesidad de hacer modificaciones a los derechos del agua en la Carta Magna en búsqueda de una solución jurídica.

Un anticipo realizado por PAUTA dio a conocer que un tercio de los constituyentes estaría de acuerdo con poner fin a los derechos de propiedad sobre las aguas otorgadas a los particulares. Además, la mayoría de ellos pretende consagrar al recurso hídrico como un bien nacional de uso público, estatus que hoy presente en el Código de Aguas y en el Código Civil, pero no en la Constitución.

Por ello, el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, consultó con expertos cuál es realmente la naturaleza jurídica del agua presente hoy en la legislación chilena e investigó si es allí dónde deben estar los focos de cambios en la materia. También, se consideró la experiencia comparada que podría servir como ejemplo para el actual debate.

¿Qué dicen la Constitución y los Códigos?

En el Capítulo III de la Constitución vigente, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se trata el tema de las aguas. El artículo 19 numeral 24 consagra que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

En el Código de Aguas se define que este aplica únicamente a las aguas terrestres. El Título II es sobre el “Dominio y Aprovechamiento de las Aguas”, el cual señala, en su artículo 5, que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas”.

Mientras que el artículo 6, indica que este es un “derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”. Además, establece que es “dominio de su titular” y determina el modo de renuncia total o parcial de su derecho.

Esto coincide con lo que consagra el artículo 595 del Código Civil, que indica que “todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

El derecho a las aguas

Los derechos al agua habían estado “más bien ausentes” de la tradición constitucional de Chile hasta 1967, explica Daniela Rivera, directora del Centro de Derecho y Gestión de Aguas de la Universidad Católica. En ese año se introduce, en el marco de la Reforma Agraria, una disposición “que alude por primera vez al tema y a la necesidad de regular ciertas limitaciones en cuanto al uso del recurso”.

Esta modificación constitucional fue acompañada de un cambio profundo al Código de Aguas vigente para esa época, que, entre otras cosas, creó la Dirección General de Aguas, para implementar políticas públicas sobre el tema y mantener y desarrollar los recursos hídricos. También impulsó la expropiación de todas las aguas que en ese momento pertenecían a privados y se declararon de utilidad pública.

En la Constitución de 1980, se incluyen explícitamente los derechos al agua en el artículo 19 numeral 24, mención que se hace “solo para efectos de garantizar el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas, no sobre el agua en sí”, comenta Camila Boettiger, profesora investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo.

Para las expertas, de manera implícita, otros artículos, como el que hace mención al derecho a vivir en un espacio libre de contaminación o el deber del Estado de preservar la naturaleza, considerarían también al agua.

Es precisamente la naturaleza jurídica del agua y su presunta “privatización” la que mayor polémica genera en torno al tema. De acuerdo con un informe realizado por el centro de estudios del recurso de la UC, Chile es “el único país con expresa propiedad privada sobre los derechos de agua”.

En ese sentido, José Ignacio Martínez, profesor de derecho constitucional e investigador de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), agrega que “la Constitución chilena actualmente vigente parte del supuesto de que el agua es un bien nacional de uso público, y por ende no es susceptible de un derecho de propiedad privado”. Por lo mismo, señala que no hay ninguna persona natural o jurídica que se pueda decir que es “dueña” de agua.

En un artículo de la Biblioteca Nacional del Congreso (BCN) se explica que ya que el Código de Aguas otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas en su artículo 5, es “aplicable la protección sobre la propiedad que existe sobre dicho aprovechamiento, pero no sobre el agua en sí misma”.

“Efectivamente hay una privatización del derecho de aprovechamiento del agua, pero no de las aguas en sí, porque en la Constitución no dice que sean las aguas objeto de propiedad privada”, argumenta Rivera.

Hoy, de acuerdo con lo fijado en el Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento del recurso pueden ser consuntivos -“que facultan a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad”- o no consuntivos. Estos últimos “permiten emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición”.

Para Martínez, “el derecho de aprovechamiento de aguas en actual vigencia ha sido uno de los factores que ha permitido el desarrollo de Chile en el ámbito agrícola, y nuestra transformación en potencia alimentaria”.

En una nota previa realizada por PAUTA se especificaba que según cifras de la Dirección General de Aguas (DGA), la región de la Araucanía es la que más derechos consuntivos del agua otorgados tiene, con 13.672 titulares, seguido por Los Lagos, con 11.787, y Valparaíso, con 9.959.

Para Boettiger, la idea de que el agua es privada en Chile surge de las extensas normas de protección sobre el derecho a la propiedad que alcanzan al derecho de aprovechamiento de las aguas, lo cual se unió a que este está salvaguardado de cualquier intervención y en el Código de Aguas su entrega no tiene plazo ni caducidad. Sin embargo, la abogada insiste que, si bien es comprensible que se pueda generar ese error, “jurídicamente el agua no es privada”.

Esto está relacionado, aunque no es lo mismo que la naturaleza jurídica del agua. La académica de la UDD explica que el recurso es “parte de los bienes que están fuera del comercio humano al ser considerado un bien nacional de uso público, por lo que tienen que ser abiertos o accesibles”. Así está establecido en el Código de Aguas y en el Código Civil, pero la Constitución no hace esa distinción de manera explícita.

Actualmente, en el Congreso se está discutiendo una reforma al Código de Aguas, hoy en Comisión Mixta tras ser aprobada en el Senado, pero rechazada en la Cámara de Diputados, que modificaría principalmente los artículos 5 y 6. El foco de los cambios estaría principalmente en enfatizar el concepto del bien de uso público del recurso y en que los derechos de aprovechamiento del agua pasen a ser con concesiones temporales que pueden no ser renovables dependiendo de una serie de condiciones.

Reformas en una posible nueva Constitución

En un texto elaborado por Rivera junto con otros académicos de la Universidad Católica, se proponen cinco grandes ejes en los cuales se debería centrar las reformas al derecho al agua en una eventual Constitución: reconocer la multiplicidad de funciones y valores del recurso, consagrar los derechos humanos al agua y al saneamiento, establecer explícitamente su naturaleza jurídica, señalar los mecanismos de asignación del agua y disponer la institucionalidad del agua.

Sobre lo primero, comenta que “los recursos hídricos no son solamente insumo para el desarrollo de actividades productivas o para el abastecimiento de la población, sino que también las aguas cumplen una función esencial desde el punto de vista ambiental, tienen valores socioculturales, paisajísticos, recreacionales y para algunos incluso espirituales”. Es por ello que cree que esto debe quedar recogido como principio orientador del tema en la Constitución, junto con potenciar la seguridad hídrica.

Además, considera importante reconocer de manera explícita los derechos humanos al agua y al saneamiento en la Carta Magna, lo que “puede impulsar una articulación de todas las políticas públicas que son necesarias para lograr garantizar su acceso”. También, que debe estar expresada la naturaleza jurídica del agua, lo que sería muy “clarificador al decir que no pueden ser apropiadas por particulares u organismos del Estado”.

Finalmente, añadiría las directrices que permitan la formación, a nivel legal, de la institucionalidad pública del agua. Este organismo tendría que ser “lo más autónomo posible, ​​desde el punto de vista técnico, financiero y político, de manera que las decisiones que se tomen en materia de agua permitan que ese componente técnico prime y que se puedan adoptar una serie de políticas a corto, mediano y largo plazo”.

A juicio de Rivera, esto debe tener un capítulo propio en la Constitución, distinto a lo relativo a la propiedad privada, para que queden establecidas las disposiciones referentes al medio ambiente o las de dominio público.

La mayoría de estos puntos coinciden con la propuesta presentada por Boettiger desde la UDD en una minuta que engloba en seis los puntos que estima que deben ser parte de los artículos que aborden la materia en el texto constitucional: reconocer la condición jurídica del agua como bien público, establecer los principio de multifuncionalidad del agua y de la unidad hidrológica de cuenca, garantizar el derecho humano al agua y al saneamiento y priorización del consumo humano esencial, mantener un sistema de derecho de aprovechamientos de agua y consagrar la institucionalidad pública que regulará el uso del recurso.

“Podría reconocerse que el agua es un bien público, que se priorizará su uso para consumo humano asegurando el derecho humano al agua y al saneamiento en los términos de agua para uso doméstico y que el resto se revisará a través de una legislación que respete los principios, por ejemplo. de unidad hidrológica y multifuncionalidad del agua”, sintetiza la académica.

Boettiger considera que en los últimos 15 años se ha mezclado “la falta de institucionalidad y gestión con el proceso de sequía y escasez que ha provocado los casos extremos de desabastecimiento”. Considerando lo anterior, la experta prefiere que en la Constitución se establezcan los principios orientadores del tema y que la regulación específica se deje a nivel legal.

Experiencia internacional

En 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció el derecho humano al agua y al saneamiento como “esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”. Junto a ello, exhortó “a los Estados y las organizaciones internacionales” a que proporcionen recursos financieros, aumento de capacidad y transferencia de tecnología para intensificar los esfuerzos para proporcionar el acceso económico al agua potable y saneamiento.

Respecto de esto, Edgar Fuentes, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Bogotá Tadeo Lozano y colaborador de Polis, explica que ya se contaban con algunos antecedentes como la Observación General No. 15 de noviembre de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la creación en 2008 por parte del Consejo de Derechos Humanos del “Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento”.

Dentro de las motivaciones para esa decisión, menciona que estuvieron “las situaciones preocupantes que se vivían en ciertos países, especialmente en África, de acceso al agua potable y los problemas de salud provocados; y en los países en vía de desarrollo, relacionados con los servicios de agua y saneamiento. Además, se podía detectar que la segunda mayor causa de muerte infantil en el mundo se vinculaba con estos servicios”.

En cuanto a la consagración de este derecho en las Cartas Fundamentales, el estudio realizado por el Centro de Derecho y Gestión del Agua de la UC que revisó las disposiciones constitucionales vigentes de 92 países, 31 de ellos no tienen referencias explícitas y específicas al agua, mientras que 10 reconocen expresamente el acceso al agua y saneamiento como un derecho humano, la mayoría de América.

Fuentes explica que existen diversas formas de regulación del agua en los diferentes ordenamientos nacionales, de los cuales al menos se pueden distinguir algunos grupos. El primero incluye a países donde “su reconocimiento como derecho ha estado más vinculado con la actividad y las decisiones de los tribunales constitucionales, como sucedió en Bélgica, Francia, Italia, Costa Rica, Perú”.

A modo de ejemplo, la Carta Magna de Perú define el dominio del agua como “inalienable e imprescriptible”. El artículo 7°-A reconoce el “derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable”, prioriza el consumo humano e indica que es un “recurso natural esencial” y que “constituye un bien público y patrimonio de la Nación”.

Otra clasificación que menciona Fuentes corresponde a quienes “han basado su inclusión interna en razón a las obligaciones internacionales que han adquirido, como Argentina y Paraguay”. También existen las regulaciones constitucionales “explícitas vinculadas, en especial con el acceso y su carácter de derecho humano fundamental”, como se presenta en Sudáfrica (art. 27.1.b), Uruguay (art. 47), Bolivia (art. 16 y 20), Ecuador (art. 12).

Uruguay, en el artículo 47 de su texto constitucional, consagra que este recurso es esencial para la vida. Además, reconoce como derechos humanos fundamentales “el acceso al agua potable y el acceso al saneamiento”. Mientras que Ecuador en el artículo 318 de su Constitución califica al agua como “patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado” y como elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Además, prohíbe su privatización y declara que la gestión del recurso es pública o comunitaria.

Mientras que, en otras constituciones de América Latina, como el caso de Colombia (art. 366) y Brasil (art. 43.2.IV) el “uso explícito del agua se materializa como finalidad del Estado, que se compagina de cierta forma con las declaraciones de Portugal y las que hacen Bolivia, Ecuador y Uruguay donde se concibe al agua como un bien nacional de uso o dominio público”, afirma Fuentes.

Según recoge el informe de la BCN, estados federados como Estados Unidos suelen contar con un régimen de propiedad múltiple en que cada unidad territorial define la regulación del agua dentro de sus fronteras. En Montana, por ejemplo, el recurso es de propiedad pública, en Utah o Massachusetts se reserva el agua al beneficio público a través del public trust y Colorado cuenta con un modelo que consagra la propiedad privada del agua.

“En esencia, se puede observar que las consagraciones constitucionales del derecho al agua como derecho humano no han tenido efectos prácticos significativos. En el fondo, son consagraciones “aspiracionales”, es decir, que más que derechos se pueden observar como directrices esperanzadoras”, asegura Fuentes. Según el académico, esto ocurre porque se encuentran limitaciones tanto por las capacidades como por los recursos que tienen las administraciones.

Respecto de lo que podría ser una referencia para Chile, Fuentes aclara que el agua y el acceso al recurso son importantes, por lo que los ordenamientos sí deben buscar estrategias para que sea efectivo el acceso al agua potable, pero esto no necesariamente significa que la consagración constitucional será de utilidad para el ejercicio del derecho.  En ese sentido, menciona como ejemplo el caso de Alemania, donde los derechos sociales “no aparecen en la Constitución y cuentan con garantías reales”.

“Considero que no se debe caer en consagraciones constitucionales excesivas ni expansivas, y si tuviese que tener una mención o desarrollo la Constitución en relación con el acceso al agua, lo haría si acaso como una finalidad del Estado, pero incluso en tal forma sería de cierta manera innecesaria”, añade Fuentes.

A nivel jurídico el agua no es privada en Chile, pese a que se suele entender así, de acuerdo a los expertos consultados. Lo protegido por la propiedad privada es el derecho de aprovechamiento del recurso, pero debido a sus características de concesión sin caducidad ni plazos fijos, se “puede caer en el error de interpretación de que el agua es privada en sí”.

Es por ello que el principal foco de cambio en una eventual nueva Constitución sería establecer de manera explícita el carácter de bien nacional de uso público del agua, definición que no está hoy en la Carta Magna, para evitar confusiones.

Junto con ellos, las propuestas parecen coincidir en que el tema debe ser tratado de manera más amplía, reconocer el derecho humano al agua y al saneamiento y guiarse por principios orientadores como el de multifuncionalidad del recurso. También, se considera importante contar con una institución pública “lo más técnica posible”, que sea la que regule y establezca políticas públicas en la materia.

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