¿Cómo funcionarían los tribunales de justicia indígena en Chile?

El Pleno de la Convención aprobó incluir los Sistemas Jurídicos Indígenas en la Carta Magna, lo que suma al país a una tendencia regional. 

En la cultura de los pueblos originarios no existe la figura de los tribunales de justicia tal y como se suele entender. La resolución de los conflictos suele darse desde la comunidad a través del diálogo y en algunas situaciones por la decisión del líder de la etnia, según explican los expertos.

Por ello los especialistas coinciden en que para instaurar cortes tribales en el país es necesario definir detalles que aún no se han aclarado.

Por ejemplo, la jurisdicción que tendrán y el tipo de delitos que podrán ser juzgados.

¿Qué estamos verificando?

La inclusión del principio de pluralismo jurídico y el reconocimiento de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas en la propuesta de la nueva Carta Magna ha sido uno de los temas que ha destacado en el debate constituyente y una de las innovaciones que se plantea incorporar por primera vez en una Constitución de Chile. 

La discusión en torno a esta idea ha recibido críticas por algunos convencionales que afirman que “se afecta el principio de igualdad ante la ley” y “privilegia a las minorías”. Sin embargo, sus defensores argumentan que es un paso necesario para que Chile reconozca las tradiciones de los pueblos originarios en el marco del Estado Plurinacional.

La manera en que se implementaría también ha generado bastantes dudas en los expertos que advierten que podría producir complejidades de coordinación con el resto del sistema judicial. Por ello en el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, profundizamos acerca de cómo se podría llevar a cabo la inclusión de tribunales de justicia indígenas y cuáles son los aspectos que los especialistas consideran esenciales que queden establecidos.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El primer artículo del Capítulo 6 de la propuesta de nueva Constitución, referido a los Sistemas de Justicia, determina la función jurisdiccional y define que esta es una “función pública que se ejerce en nombre de los pueblos” con la tarea de conocer y juzgar conflictos jurídicos y hacer ejecutar lo resuelto. Esto es realizado “por los tribunales de justicia y las autoridades de los pueblos indígenas”.

El artículo 2, del Pluralismo Jurídico, reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, los que “coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia” y que deben respetar los derechos fundamentales de la Constitución y tratados e instrumentos internacionales. Señala que la ley es la encargada de dictar “mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales”.

El artículo 15 establece que “la función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad”. Además, determina que los tribunales deben tener una “perspectiva intercultural” cuando se trata de personas indígenas, así como considerar sus costumbres tradiciones, protocolos y sistemas normativos.

Otros dos artículos, que aún deben ser votados en el Pleno, también tratan esta materia. El 24 bis indica que los sistemas de justicia indígenas “sólo conocerán conflictos entre miembros de un mismo pueblo originario” y se podrá optar por someter el asunto al Sistema Nacional de Justicia. Mientras que el 26 señala que las “impugnaciones contra las decisiones de la jurisdicción indígena”, las conocerá y resolverá la Corte Suprema.

Pluralismo jurídico

Boaventura de Sousa Santos, director del Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coímbra, fue uno de los invitados ante la Comisión de Sistemas de Justicia que defendió incluir al pluralismo jurídico en la Constitución. Autor de varios libros en donde profundiza respecto a este tema, define al concepto como “la idea de que pueda haber en el mismo país dos sistemas jurídicos sobre temas que son relativos a grupos sociales distintos”.

De acuerdo a una investigación realizada por Raquel Yrigoyen Fajardo, desde finales del siglo XX en Latinoamérica se ha ido estableciendo una tendencia en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que se ha plasmado en las constituciones de Colombia, Ecuador y Bolivia. La autora reconoce tres características similares en estos procesos: el carácter pluricultural del Estado, el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas y la consagración de una jurisdicción especial para estos.

Esto va en concordancia con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Chile en 2009. Con respecto a las tradiciones jurídicas indígenas, dicho tratado señala que “los pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

“El Convenio 169 no establece que los países firmantes como Chile tengan la obligación de crear tribunales indígenas, sino que los pueblos tienen derecho a conservar sus tradiciones, lo que alcanza a lo jurídico, y que tanto a la hora de juzgar como de ejecutar sanciones se deben tener en cuenta estas costumbres y las características económicas, culturales y sociales de la persona perteneciente a alguna etnia”, explica Sebastián Donoso, abogado y académico de la Universidad Católica.

El especialista añade que el tratado da “un margen de flexibilidad a los países”, para que cada nación lo adapte de una forma que sea apropiada con sus circunstancias, pero “sin negar los derechos ratificados”.

En cambio, Nancy Yáñez, abogada y directora del Centro de DD. HH. de la Universidad de Chile, afirma que el país tiene la obligación de establecer tribunales indígenas al estar suscrito al tratado de la OIT. “Chile con esto no está siendo precursor, sino que está saldando una brecha y está por primera vez respondiendo adecuadamente a sus obligaciones en la materia”, asevera.

Justicia indígena en Chile

De acuerdo con el Censo de población y vivienda realizado el 2017 por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), 12,8% (2.185.792) de los encuestados indicó que se consideraba perteneciente a algún pueblo indígena u originario. En Chile la ley reconoce que habitan 10 pueblos originarios: Mapuche (79,84%), Aymara (7,17%), Diaguita (4,05%), Atacameño (1,39%), Quechua (1,55%), Rapa Nui (0,43%), Colla (0,95%), Kawéskar (0,16%) y Yagán (0,07%); el Chango fue reconocido en 2020, por lo que no fue considerado en dicho Censo.

Si bien los expertos coinciden en que hoy no existen pueblos indígenas en Chile con sistemas de justicia en funcionamiento, algunos de los más numerosos cuentan con una tradición histórica de resolución de conflictos. En el caso de los mapuches, de acuerdo a una investigación realizada por Miguel Melín y otros expertos, “no solo consiste en una serie de reflexiones y prácticas normativas mapuche, surgidas en el ejercicio de su soberanía y control cultural ancestral, sino que también involucra la identificación de bases conceptuales y su ejercicio práctico en el contexto político actual”.

Según dicho texto, a ese sistema se le conoce como este se denomina “AzMapu”. En él, “la restitución representa un elemento fundamental y constitutivo del marco normativo mapuche”. Esto significa que la persona que hace daño debe “restituirlo y agregar un costo adicional para disminuir las consecuencias del mal provocado”. Normalmente, el proceso implicaba que los lonkos (jefes de la comunidad) se reunían para discutir qué medidas tomar y solían dar consejos a la persona acusada para que esta se comprometiera a cambiar antes de tomar una medida punitiva.

Marcela Peredo, profesora de derecho constitucional y colaboradora de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), comenta que en los pueblos originarios chilenos “la resolución de conflictos no opera a partir del concepto de tribunal como lo conocemos nosotros, sino que desde la comunidad a través del diálogo o de la sanción social de una persona según sus propias costumbres”.

Dany Jaimovich, académico de la Universidad de Talca y director del “Mapuche Data Project”, afirma que los Rapa Nui son los que “mejor establecido” tienen un sistema de justicia actualmente. Comenta que las normas especiales para los nativos consagradas en la Ley Pascua son una muestra de que este ya está funcionando en la práctica.

¿Cómo se establecen los tribunales indígenas?

Una de las preguntas que han surgido es cómo deben establecerse los tribunales de los pueblos originarios para que estos funcionen de manera efectiva y en coordinación con el Sistema Nacional de Justicia. Los convencionales han explicado que los detalles de esto quedarán en la ley y no en la Constitución, pero los expertos recalcan que es importante diseñar bien el sistema.

“La clave es definir tres aspectos: cuáles son los tipos de delitos que se juzgan, cuál es el territorio en donde los tribunales van a tener jurisprudencia y si solo pueden juzgar a miembros de la etnia o también a alguien externo que cometa un delito dentro del territorio”, advierte Jaimovich.

Además, añade que la realidad en Chile es “más compleja” que en otros países debido a que muchas de las comunidades reconocidas por la Conadi se encuentran cerca de grandes ciudades lo que hace que “la definición del territorio donde los tribunales van a tener jurisprudencia vaya a ser desafiante”.

El académico también comenta que en el caso de los pueblos con menor desarrollo de un sistema jurídico, se “va a tener que desarrollar un proceso largo de llevar a la práctica las tradiciones que tienen, tal como se hizo en Estados Unidos”. Si un pueblo no llega a poner por escrito su legislación, considera que se podrían establecer cortes generales que sirvan para esas tribus.

Donoso asevera que “aquí no se trata de resucitar tradiciones o costumbres que existieron hace más de 100 o 200 años, sino de identificar qué instituciones están hoy vivas y es necesario reconocerlas para cumplir con el convenio de la OIT”. A su juicio, “hay que hacer distinciones entre los diez pueblos reconocidos por la ley y el desarrollo jurídico de cada uno”.

El abogado de la UC añade que está de acuerdo “con la disposición de establecer en la Constitución y después en la ley, normas que recojan las costumbres y el derecho de los pueblos indígenas, pero hay que mirar con más detalle qué cosas”. Señala que en la realidad de Chile hay complejidades como la presencia de territorios compartidos y una gran cantidad de población indígena en ciudades, lo que deja la duda de cómo establecer entonces un espacio delimitado geográficamente dónde se pueda administrar la justicia índigena.

Yáñez señala que el consagrar el pluralismo jurídico permite que el sistema de administración de justicia vigente sea permeable a las normas y principios de los pueblos indígenas. “El efecto virtuoso de eso es que tendríamos un sistema de justicia más justo porque permitiría la variable cultural garantizando la igualdad de trato entre los distintos pueblos de nuestro país”, afirma.

Sin embargo, concuerda en que es importante determinar qué competencias y jurisdicción tendrían estas autoridades bajo los límites del respeto a los derechos humanos y las leyes de coordinación con el resto del sistema judicial “que resuelven presiones que podrían producirse en el marco de las competencias”.

En cambiom para Peredo “no deberían existir sistemas de justicia diferenciados, sino que debería incorporarse en lo pertinente a un caso concreto las tradiciones o la cosmovisión cultural en casos que afecten a personas de pueblos originarios”.

La visión de la abogada de la Universidad de los Andes es la que hoy está presente en la legislación chilena ya que en el artículo 54 de la Ley Indígena 19253 se consagra que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”

Experiencia internacional

En América Latina, Colombia, Bolivia, Ecuador, Paraguay, México, Perú y Venezuela son algunos de los países que han establecido la jurisdicción indigena expresamente en el texto constitucional. Mientras que fuera de la región, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelandia y Rusia son algunos de los que también han tratado la materia.

De acuerdo con Édgar Fuentes-Contreras, profesor del Departamento de Relaciones Internacionales Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) y colaborador de Polis, a nivel internacional el reconocimiento constitucional de los tribunales indígenas se ha hecho en base a los contextos y a la historia respecto a las poblaciones indígenas, no con un “modelo uniforme”.

Según explica, la armonización de la legislación nacional se hace principalmente a partir de dos criterios: el de competencias y el de prevalencia. “Esto genera, con regularidad, que tenga que existir un órgano jurisdiccional al cual se le atribuye la decisión final para solventar los posibles conflictos”, señala.

En Colombia, el artículo 246 de su Carta Magna determina que las autoridades de pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales “dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos”. Delega a la legislación la coordinación entre esa jurisdicción especial y el sistema de justicia nacional.

Respecto a la experiencia en ese país,  el académico indica que “de cierta manera ha sido un caso exitoso”, ya que su texto constitucional, basando el sistema en el concepto de autonomía, le dio estatus a los territorios indígenas y a su jurisdicción para administrar justicia. Sin embargo, explica que el dilema ha estado en la implementación y la forma en que la Corte Constitucional ha interpretado el reparto de las competencias y que hace falta “una ley de coordinación entre las dos jurisdicciones con mayor precisión y garantía”.

Jaimovich señala que no quedaron establecidos los mecanismos que se implementarían para las justicias paralelas, por lo que no hay coordinación entre ambos sistemas. “Quedó un vacío en el qué llevan 30 años intentando negociar cuáles son los límites y cómo se va a implementar y no se ha podido solucionar esto”, indica.

Por otro lado, Yáñez explica que la Corte Constitucional colombiana ha ido reconociendo y ampliando el ámbito de competencia de los sistemas judiciales indígenas, lo que los ha “empoderado”.

La Constitución de Ecuador establece en el artículo 171 que las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tendrán funciones jurisdiccionales, “con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial”. También fija que la legislación será la encargada de los mecanismos de coordinación y cooperación entre dicho sistema y la jurisdicción ordinaria.

Para Fuentes-Contreras, la experiencia en Ecuador y Bolivia ha sido más compleja debido a que han estructurado sus modelos a partir del reconocimiento de la plurinacionalidad y la interculturalidad, “suponiendo erradamente un paralelismo y casi sinonimia entre Nación y Soberanía. En consecuencia, la coordinación que se ha pretendido como un supuesto diálogo, se ha orientado a un relativismo, que coloca, irónicamente, la “autonomía” casi como un bien absoluto”.

El profesor del Departamento de Relaciones Internacionales Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) agrega que ello no quiere decir que no pueda existir un diálogo, pero que este debería ser “moderado por el bien común, al final, se comparten territorios y una visión como comunidad política, así se reconozca la plurinacional”.

Por otro lado, en Estados Unidos, la Ley de Reorganización India de 1934 permitió a las tribus poseer territorios propios, denominadas reservas, que son administradas por el propio pueblo y poseen la jurisdicción para resolver conflictos internos que allí surjan. Sin embargo, está establecido que los crímenes de mayor gravedad deben ser juzgados por cortes federales o estatales, según explica Jaimovich.

Fuentes-Contreras señala que el “éxito del modelo” del país norteamericano “puede verse no precisamente en su reconocimiento constitucional, sino que en las competencias otorgadas”. Afirma que la “clara” distinción de la jurisdicción tribal “permite reconocer tanto su autonomía como su pertenencia a la Federación”. En tanto, para el caso de Chile considera que debiera observarse a la jurisdicción indígena desde lo que los une y desde ahí “establecer competencias claras y coherentes”. Afirma que “no apostaría por un modelo sustentado en la plurinacionalidad como ha sido entendido en los últimos tiempos, sino por una comprensión de las competencias como límites y la prevalencia como forma de coordinación”.

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