¿Qué implica no tener estado de emergencia en caso de alteraciones del orden público?

La Constitución vigente lo incluye de manera expresa y ha servido para abordar las crisis en las macrozonas norte y sur. La propuesta de la Convención incorpora solo tres estados de excepción: de asamblea, de sitio y de catástrofe.

Ante la ausencia del estado de emergencia en caso de alteración del orden público en la propuesta de nueva Constitución, hay expertos que aseguran que se verían afectadas las facultades de la autoridad para enfrentar situaciones excepcionales. Por el contrario, otros abogados señalan que podrían existir herramientas alternativas para declarar ese estado.

¿Qué estamos verificando?

La Mesa Directiva de la Convención Constitucional presentó la propuesta final de nueva Constitución este lunes 4 de julio. Y una de las novedades del texto que ha generado más debate es la de los artículos que regulan el estado de excepción, ya que si bien establece el estado de asamblea, de sitio y de catástrofe, no se hace mención al estado de emergencia, que se utiliza para casos de alteración del orden público y que sí está consagrado en la Carta Fundamental vigente.

El debate en torno a este asunto se ha dado entre quienes han criticado la regulación, señalando que podría significar un debilitamiento de los estados de excepción. Por otro lado, hay quienes afirman que esta herramienta no necesariamente mantiene el orden público. Hace algunas semanas, los dichos de la exconvencional Bessy Gallardo causaron discusión durante un live en TikTok, donde reafirmó que la propuesta de texto constitucional sí fijaba un estado de emergencia. “Cuando hablamos de calamidad pública metemos el estado de emergencia”, señaló.

Ante esta discusión, el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, consultó a diferentes expertos las implicancias de no considerar el estado de emergencia en casos de alteración al orden público y si su ausencia podría reemplazarse con otra herramienta.

¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución?

La propuesta de nueva Carta Fundamental, en el Capítulo VIII sobre el Poder Ejecutivo, establece tres estados de excepción: de asamblea, de sitio y de catástrofe.

El artículo 301 fija el estado de asamblea para casos de conflicto internacional y el estado de sitio para casos de conflicto armado interno. Estos serán “declarados por el Presidenta o el Presidente de la República con la autorización del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones, en sesión conjunta”. También deben declarar las zonas que comprende.

El inciso 4 indica que en estado de asamblea el Ejecutivo podrá restringir “la libertad personal, el derecho de reunión, la libertad de trabajo, el ejercicio del derecho de asociación; interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones; disponer requisiciones de bienes, y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad”. Mientras que el inciso 6 señala que en estado de sitio podrá restringir “la libertad de circulación, el derecho de asociación” y “suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión”.

El artículo 301 establece el estado de catástrofe en caso de calamidad pública. Podrá ser declarado por la Presidenta o Presidente de la República, quien podrá restringir “la libertad de circulación, el derecho de reunión”, así como “disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter legal y administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada”.

De acuerdo al artículo 304, la legislación será la encargada de “regular los estados de excepción, su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo ellos”, en todo lo no quedó consagrado en el texto constitucional.

Junto con otras indicaciones, también establece la creación de una Comisión de Fiscalización dependiente de la Cámara de Diputadas y Diputados, encargada de chequear las medidas adoptadas durante ese estado de excepción.

Los estados de excepción

En la Constitución vigente los estados de excepción están fijados en el Capítulo IV sobre Gobierno. Actualmente existe el estado de asamblea en caso de guerra exterior, el de sitio “en caso de guerra interna o grave conmoción interior” y el estado de catástrofe en caso de calamidad pública.

Pero además establece el estado de emergencia “en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación”. Este es el que se ha utilizado para situaciones como la crisis social durante 2019, el conflicto de la macrozona sur y la crisis migratoria en el norte.

El estado de emergencia es el que no se considera en la propuesta de nueva Carta Fundamental. Asimismo, no se encuentra presente en ese texto constitucional el concepto de “grave alteración al orden público”.

Soledad Bertelsen, profesora de derecho constitucional de la Universidad de los Andes e investigadora de Polis, expresa que la eliminación del estado de emergencia reduce las herramientas que la autoridad tendrá para “hacer frente a situaciones excepcionales” de alteración del orden público. Además, asegura que hay medidas que no podrán tomarse, como el ejercicio por parte del Presidente de la República de potestades y competencias ordinariamente reservadas a nivel regional o comunal, y la limitación de derechos fundamentales, como la libertad de movimiento o el derecho de reunión.

La experta también indica que en la propuesta de la Convención, las Fuerzas Armadas solo se encargan del “resguardo a la soberanía, independencia e integridad territorial” ante agresiones de carácter externo. Por lo tanto, aunque se hubiera incluido el estado de emergencia, “no se habría permitido que las Fuerzas Armadas tuvieran el rol de restablecer el orden público”.

De acuerdo con una asesoría técnica parlamentaria realizada en 2019 que publica la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN), “el concepto de orden público no es definido por la Constitución ni la ley y la doctrina coincide en que es difuso, amplio e impreciso”. Algunas tendencias lo relacionan con una función de protección, “permitiendo limitar la autonomía de la voluntad en interés de la comunidad”.

El mismo texto señala que en la “historia de las normas legales” se ha utilizado “seguridad pública” y “calamidad pública” para hacer referencia a situaciones “que tienen lugar en el ámbito de interacción comunes todos los ciudadanos”.

Por otro lado, el Diccionario Constitucional Chileno, elaborado por Gonzalo García y Pablo Contreras, indica que para el estado de emergencia la descripción para declarar “grave alteración al orden público” es “imprecisa”. Los motivos, según se explica, son “múltiples y de gran alcance” y cubre “todas las situaciones de necesidad o de emergencia en que pueda encontrarse el Gobierno (…) como cualquier hecho, amenaza o presión que pudiera trastornar o tendiera a trastornar el orden institucional o la vida normal de la República”.

Mientras que para el estado de catástrofe se entiende “calamidad pública” como aquellas situaciones “de tal magnitud que generen grave daño al normal desarrollo de la vida social y la economía afectando significativamente a personas o bienes dentro del territorio de la República”. Estas pueden ser de causa humana o natural y su alcance es “variado y amplio”, como por ejemplo, inundaciones, sismos, epidemias e inundaciones.

Para Hugo Frühling, académico de la Facultad de Gobierno de la Universidad de Chile, la ausencia de este tipo de excepción en caso de grave alteración del orden público “dificulta suspender o limitar los derechos fundamentales”. También asegura que “impide” a las Fuerzas Armadas desempeñar funciones de seguridad interna.

La investigadora de Polis argumenta que la decisión de los convencionales de no mencionar el concepto de “orden público” se debió a que podría “afectar la intensidad de protestas como las que dieron origen al proceso constituyente”.

Frühling plantea, sin embargo, que esta ausencia “no tiene consecuencia de ningún tipo”, ya que el artículo 297 señala que las policías están destinadas para garantizar “la seguridad pública, dar eficacia al derecho y resguardar los derechos fundamentales”. De tal forma, el orden público estaría dentro de estas garantías y, por ende, “forman parte de las atribuciones policiales” que fija la ley.

En cuanto a la posibilidad de que el estado de catástrofe -en caso de calamidad pública- pudiera reemplazar al estado de emergencia para el orden público, Bertelsen asevera que el primer concepto se asocia con desastres naturales (como terremotos, tsunamis, aluviones y epidemias), mientras que orden público se refiere a la tranquilidad producto del “cumplimiento por parte de los ciudadanos” de las normas y órdenes emanadas de la autoridad.

Frente a los dichos del ministro de la Segpres, Giorgio Jackson, que afirmó que “existen otras alternativas legales” en caso de que se requiera utilizar una herramienta de esta naturaleza, Bertelsen asegura que si no se declara estado de excepción, la autoridad tendrá otras herramientas, pero no podrá actuar como el estado de emergencia, que restringía algunas garantías, como “limitar los derechos fundamentales” como son la libertad de movimiento o el derecho de reunión.

Sobre esas herramientas “alternativas”, el académico de la Universidad de Chile dice que probablemente implicaría “aprobar” el proyecto de protección de infraestructura crítica, creando un estado de emergencia “sin suspensión de derechos fundamentales”.

Bertelsen establece que tanto el “derecho de vivir en entornos seguros y libres de violencia” deberían protegerse ordinariamente “sin la declaración de un Estado de Excepción”, el que procede frente a “situaciones excepcionales”. Sin embargo, al eliminar el Estado de Emergencia, indica que se genera “un vacío para hacer frente” a situaciones como lo que “están viviendo hoy día en La Araucanía”.

Frühling indica que los estados de excepción constitucional “no son pertinentes ni es prudente utilizarlos” para enfrentar situaciones permanentes y que requieren políticas de Estado. Además asegura que constituye una herramienta útil a la hora de enfrentar situaciones excepcionales. Sin embargo, cuando su uso se prolonga en el tiempo es porque “el Estado ya es débil” y agrega que los chilenos deben “avanzar hacia una relegitimación de instituciones políticas”, que permitan abordar los temas de seguridad con “suficiente apoyo público”.

Experiencia internacional

Édgar Hernán Fuentes-Contreras, profesor de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) y colaborador de Polis, explica que las constituciones contemporáneas establecen el modelo jurídico de “estado de excepción o de sitio” para regular lo excepcional, aunque cada país diseña según sus necesidades las figuras que requiere implementar. Agrega que se reconoce un “derecho de excepción” para que no existan “espacios temporales donde el actuar estatal quede a mano a la completa discrecionalidad”.

A nivel internacional, el experto afirma que hay ciertos criterios comunes que se tienen en cuenta a la hora de establecer un estado de excepción. En las normativas se suele considerar la guerra exterior o defensa de la soberanía nacional, la protección de la institucionalidad en situaciones que ponen en riesgo el orden público “sin la necesidad que exista un conflicto armado no internacional” y para “acontecimientos que requieren una intervención rápida, oportuna y urgente ante la emergencia”.

También se regulan reconociendo “una prohibición de que ciertos tipos de derechos pueden suspenderse o desconocerse”, aunque no pueden “perderse o ponerse en juego los mínimos que nos hacen humanos”. En ese sentido, el abogado agrega que la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo determinan garantías y derechos como el de la igualdad, la vida, prohibición de la tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibición de esclavitud y servidumbre, entre otros.

El tercer criterio que se ha utilizado es el respeto de unos principios rectores mínimos del derecho en “excepción”. Entre ellos están la legalidad, taxatividad, publicidad, temporalidad, territorialidad, continuidad, necesidad y proporcionalidad.

“La tendencia global se encamina a organizarse desde el reconocimiento de un ‘derecho de excepción’, con el fin de que no existan espacios temporales donde el actuar estatal quede a mano a la completa discrecionalidad, incluso en períodos de crisis y urgencias, y que se dé prevalencia a ciertos contenidos”, añade Fuentes-Conteras.

En ese sentido, el experto ejemplifica con algunas naciones. La Constitución de Bolivia fija estados de excepción en caso de peligro para la seguridad del Estado, por amenaza externa, por conmoción interna y por desastre natural.

En Ecuador, el texto constitucional los establece en caso de agresión y conflicto armado internacional, en caso de conflicto armado interno, en caso de grave conmoción interna y por calamidad pública o desastre natural.

Fuera de la región, Alemania señala la existencia del estado de defensa o emergencia externa, estado de emergencia legislativa e interior, estado de tensión y estado ante catástrofe. Por otro lado, Francia reconoce un estado de excepción, de sitio y de urgencia, esta última en legislación. En el caso de España, se establecen estados de alarma, excepción y de sitio.

Fuentes-Contreras señala que hay algunos países que no cuentan con la “figura y detalle” del estado de excepción. Esto, según indica, genera “puntos de conflicto” y “deja de lado el fin último del texto constitucional como límite del poder”, además, considera que no sería lo más apropiado que quede “en manos de la legislación”.

Según el experto, la ausencia del estado de emergencia para casos de alteración del orden público no coincide con la tendencia global. “Este es uno de los temas recurrentes y comunes históricamente de los estados de excepción”, señala.

El abogado asegura que los criterios que se utilizan para definir la existencia de alteración del orden público suele estar vinculado, en primer lugar a lo fáctico-valorativo, que busca medir que el hecho que da pie a la alteración pueda ser catalogado como “existente, grave, inminente, coyuntural, sobreviniente y enmarcado territorialmente”.

En segundo lugar, se relacionan con criterios preventivos institucionales, que “revisan y valoran el riesgo que ocasiona la perturbación”, instrumentalmente, a las instituciones y a la comunidad política. En ese sentido, revisa que el hecho pueda atentar o poner en peligro al “régimen constitucional, la estabilidad de las instituciones, la seguridad del Estado, y la sociedad y la convivencia pacífica”.

Por otro lado, señala que es necesario establecer un estado de emergencia para los casos de alteración de orden público, por los “avances jurídicos” que ha significado en la “garantía de los derechos”. También menciona que la finalidad que tiene la Constitución va encaminada a la preservación de la comunidad política y la garantía de las libertades.

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