¿Hay aborto libre en la nueva Constitución?

Los especialistas señalan que las limitaciones para la interrupción voluntaria del embarazo dependerán de cómo la ley interprete el mandato de regular este derecho. 

Una de las innovaciones que incluye la propuesta constitucional para Chile, que se votará en el plebiscito del 4 de septiembre de 2022, es la incorporación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. 

El debate en torno a este asunto se ha dado respecto a sus límites, debido a que en el texto no se especifican circunstancias ni plazos, sino que se establece que será la ley la que determine las limitaciones para el ejercicio de esta garantía. 

En un artículo previo, el Constitucheck de Watchdog PAUTA, abordó cómo debía garantizarse el derecho a la vida en la nueva Constitución. En ese momento, los distintos abogados plantearon que existen disposiciones internacionales que dan cuenta de una amplia protección a la vida humana. En esta ocasión, la sección contactó a expertos para conocer las implicancias de la inclusión de la interrupción del embarazo en el texto constitucional. 

¿Qué dice la propuesta constitucional?

En el Capítulo II sobre “Derechos fundamentales y garantías” de la nueva propuesta de Constitución, el artículo 61º establece que “toda persona es titular de derechos sexuales y reproductivos”, entre los que se encuentran el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción. 

Además, establece que “el Estado garantizará a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar” la posibilidad de que se realice una “interrupción voluntaria del embarazo”. Finalmente, el texto dispone que será la ley la que regulará el ejercicio de esos derechos. 

El derecho a la interrupción voluntaria del embarazo

El derecho al aborto no está consagrado en la actual Carta Fundamental. Sin embargo, la legislación contempla algunos casos en los que se permite la interrupción del embarazo. 

De acuerdo con el informe “Interrupción Voluntaria del Embarazo: definición, proyectos de ley y legislación extranjera”, realizado por la Biblioteca del Congreso Nacional (BCN), “Chile es uno de los cuatro países absolutamente restrictivos en materia de aborto en el mundo”, junto a El Salvador, Nicaragua y Malta. 

Pero no siempre estuvo penalizado de esta forma, ya que entre los años 1931 y 1989, se autorizaba la interrupción del embarazo por razones terapéuticas, según señalaba el artículo 119 del Código Sanitario. La ley Nº 18.826 de 1989 estableció la prohibición en términos absolutos, la que se modificó nuevamente con la inclusión de las tres causales en 2017. 

Por medio de la ley Nº 21.030, se determina que las razones por las que se puede interrumpir el embarazo, son aquellas en las que se encuentre en peligro la vida de la madre, la inviabilidad del feto para sobrevivir fuera del útero y que sea un embarazo causado por una violación. En este último caso, se indica que el plazo serán las 12 semanas de gestación, mientras que para las menores de 14 años, se extiende hasta las 14 semanas.

Marcela Peredo, profesora de Derecho Constitucional y colaboradora de Polis, Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes, menciona respecto a lo establecido en la propuesta constitucional que “más allá de que el texto señala que la ley regulará estos derechos, no se establece, como sí lo hace la Constitución vigente, que la ley deberá proteger al que está por nacer. De modo que, la regla es la preeminencia de estos derechos por sobre los del ser humano concebido pero no nacido”. 

Peredo añade que es difícil saber qué características debería tener la ley para que responda a lo garantizado por la posible nueva Constitución, porque considera que esta no es una propuesta que “garantice los derechos humanos desde la concepción”. 

En el Capítulo III de la actual Constitución, referido a los derechos y deberes constitucionales, el artículo 19 numeral 1° asegura a todas las personas “el derecho a la vida y a la integridad física y síquica”, y la protección a la vida “del que está por nacer”. 

En cambio, este derecho en la nueva propuesta constitucional se consagra en el artículo 21, que establece que “toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad personal. Esta comprende la integridad física, psicosocial, sexual y afectiva”. No se menciona en ninguna parte del texto la protección de la vida del que está por nacer. 

Para la profesora de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Verónica Undurraga, especialista en derecho constitucional, derechos humanos y estudios de género, la Constitución señala que este derecho será regulado por la ley, por ello “no puede interpretarse que la Constitución imponga al legislador la obligación de reconocer un derecho al aborto sin limitaciones”. 

Undurraga explica que las limitaciones a los derechos constitucionales deben justificarse, lo que implica que la ley considere al menos cuatro criterios. El primero de ellos, es cumplir con un objetivo legítimo, tales como compatibilizar la protección de otros derechos o conseguir un objetivo para el bien común. En segundo lugar, dicha limitación debe ser conducente a avanzar en el objetivo y preferir las medidas que afecten en menor manera el derecho. Por último, se debe ponderar que el beneficio que se obtiene con la limitación justifica el sacrificio impuesto por la restricción del derecho a su titular. 

“Bajo distintas formulaciones, estos son criterios generalmente aceptados en el derecho constitucional para determinar si una ley limitativa de derechos cumple con la Constitución”, asegura Undurraga. 

Carmen Domínguez, doctora en Derecho y directora del departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señala que es posible asegurar que en la propuesta existe un derecho constitucional al aborto.

“Afirmar que la regulación de la ley va, por ejemplo, a reproducir las mismas situaciones que tenemos actualmente es una simple hipótesis. No hay manera de asegurar que así vaya a ser, porque puede resultar que a la hora que se legisle entonces sí se reconozca un aborto libre hasta el noveno mes y sin objeción de conciencia”, menciona. 

Respecto a si lo establecido en la propuesta constitucional, al no indicar plazos, podría significar que una vez que exista la ley que imponga los límites se pueda declarar inconstitucional, Peredo asegura que si la regulación va en contra lo prescrito en la Carta Fundamental, y sí podría ser inconstitucional. 

En tanto, Undurraga explica que cuando la Constitución entrega a la ley el mandato de regular el ejercicio del derecho, está aceptando que este puede ser limitado. Añade que el artículo 377 de la posible nueva Constitución, ordena a la Corte Constitucional “a actuar bajo los principios de deferencia al legislador, presunción de constitucionalidad de la ley y búsqueda de una interpretación conforme con la Constitución, por lo que tendría que justificar convincentemente una declaración de inconstitucionalidad de la ley que regule esos límites”. 

Yanira Zúñiga, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile, especialista en derechos humanos y género, considera que lo que está regulado en la propuesta constitucional significa “más bien un sistema a plazo en que las mujeres pueden interrumpir el embarazo sin necesariamente estar en ciertas causales específicas”. 

Por ello, explica que existiría un modelo de interrupción del embarazo con restricciones, que debería estar dentro de un plazo “que es generalmente el del primer trimestre”. Agrega que las tres causales no deberían desaparecer, sino que superponerse con lo que se establezca en la nueva legislación. 

Para Domínguez, que la norma se remita a la ley no significa que “mañana cuando esa ley, por ejemplo, diga que solo se podrá abortar hasta el tercer mes, una mujer que quiera abortar al cuarto mes no ejerza alguna acción constitucional, para cuestionar la inconstitucional de la norma que restringe ese derecho que en la constitución no aparece restringido”. 

Agrega que si lo que se quería era limitar el derecho, tendría que haberse señalado, debido a que lo establezca la ley sobre la restricción de un derecho en la Constitución, puede considerarse inconstitucional. 

Experiencia internacional 

Carlos Hakansson, abogado constitucionalista de la Universidad de Piura en Perú y colaborador de Polis, considera que lo incluido respecto al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, es una disposición que se contradice con el artículo 1 inciso 2 de la propuesta constitucional, donde se “reconoce como valores intrínsecos e irrenunciables la dignidad, la libertad, la igualdad sustantiva de los seres humanos y su relación indisoluble con la naturaleza”. Explica que esto se debe a que si la persona es un fin en sí misma, todo lo que tenga relación con ella será digna por su naturaleza humana. 

“Por eso, el concebido no nacido y en estado de formación en el seno materno goza de los bienes humanos que lo favorecen como persona humana para su plena realización y de modo intrínseco e irrenunciable”, asegura Hakansson. 

La protección de la vida del que está por nacer es consagrada en Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Perú, de manera explícita. En el caso de Perú, su Carta Fundamental en el Capítulo I, sobre “Derechos fundamentales de la persona”, artículo 2, establece que “el concebido es sujeto de derecho en todo cuánto le favorece“. El Capítulo I sobre “Principios fundamentales”, de la Constitución de Ecuador, en el artículo 45 se consagra el rol del Estado ecuatoriano quien “reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción“.

Sin embargo, el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo no está reconocido expresamente en las constituciones. “Lo más grave tiene que ver con que la Constitución chilena pase a asegurar el derecho al aborto que no está consagrado así en ningún otro país del mundo por más liberales que sean y por más que tengan el aborto regulado hace tiempo“, señala Domínguez. 

Además, los países que están suscritos a la Convención Americana de Derechos Humanos, están sujetos a lo consagrado en el artículo 4. En este pacto se establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente“. 

Pese a ello, Undurraga menciona que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “ha señalado que ese artículo exige una protección gradual de la vida prenatal, que debe ser compatible con el respeto a los derechos de la mujer embarazada“. 

En relación a la propuesta constitucional en Chile, Hakansson plantea que de establecerse el aborto libre, habría dos categorías discriminadas entre las personas nacidas que gozan plenamente de sus derechos fundamentales y los concebidos, no nacidos en estado de personas en formación, con  derechos disminuidos a decisión de la madre gestante.