¿Cuáles son los temas que más preocupan al mundo empresarial de la propuesta de nueva Constitución?

Distintos líderes gremiales plantearon sus reparos centrales, los que fueron analizados y proyectados por abogados constitucionalistas.

Son varios los cambios en materia económica que incorpora la propuesta de nueva Constitución, que se votará el próximo 4 de septiembre. Entre ellos se encuentran las modificaciones al derecho de propiedad, la regulación de actividades mineras, la participación de los sindicatos en las decisiones de las empresas, las relaciones de las actividades económicas con el cuidado del medioambiente y el rol de las comunidades indígenas.

Por ello, nuestro Constitucheck, de Watchdog PAUTA, conversó con los presidentes de los principales gremios empresariales del país para identificar cuáles son los temas que les preocupan de la propuesta de nueva Constitución. Además, consultó con abogados constitucionalistas las implicancias de estas transformaciones para el sistema económico de Chile.

Los cambios en  el desarrollo de la actividad minera

En la propuesta de nueva Constitución, el Capítulo III sobre la Naturaleza y el Medioambiente es el que establece el estatuto minero. El artículo 145 asegura que el Estado tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales”.

Además, se expresa que la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias estarán sujetas a una regulación que considere “su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”.

“Si bien el texto reconoce la viabilidad de la actividad privada en la explotación y exploración minera, no queda establecido un Régimen de Concesiones que defina los criterios de otorgamiento y revocamiento de estas, dejando a la actividad económica más relevante del país sujeta a cambios por ley simple, perdiendo la protección constitucional de la que gozaba el marco jurídico que regula la actividad en nuestro país”, asegura Joaquín Villarino, presidente ejecutivo del Consejo Minero.

Según el Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomin) —a través de su Anuario de la Minería en Chile 2021—la minería representa el 14,6% en el PIB nacional.

Villarino menciona que lo establecido en la propuesta “abre un espacio de incertidumbre importante para el desarrollo de esta actividad, que, debido a su naturaleza, requiere estabilidad para llevar a cabo su cartera de inversiones”.

Marisol Peña, expresidenta del Tribunal Constitucional e investigadora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, señala que en la propuesta de nueva Constitución se omite la manera en que los privados puedan participar en las actividades de exploración y explotación, que hasta el día de hoy era mediante concesiones mineras otorgadas y revocadas judicialmente.

“Al haberse silenciado este parámetro constitucional sobre la base del derecho a la propiedad de las concesiones mineras, cabe la posibilidad de que estas sean reguladas por simples permisos administrativos que son esencialmente revocables”, asegura Peña.

También en el artículo 146 se presentan las zonas que quedan excluidas de la actividad minera, entre las que se encuentran los glaciares y áreas protegidas, además de las que establezca la ley por razones de protección hidrográfica y otras que se declaren en la legislación.

Estas normas de exclusión de la actividad minera en ciertas zonas, según Villarino, adoptadas con  criterios aparentemente distintos de las reglas generales sobre áreas protegidas, también representa un riesgo significativo. “Al existir normativamente restricciones y obligaciones de carácter medioambiental es esperable que se reduzca el número de proyectos de inversión que parezcan viables de desarrollar en Chile, tanto públicos como privados”, asegura. Agrega que también se podrían desfasar algunos proyectos de la cartera de inversión a la espera de una  “mayor certeza sobre la interpretación y aplicación de la Constitución y el alcance de sus normas complementarias”.

En el estatuto de los minerales también se menciona que será el Estado el que debe establecer “una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación y la generación de valor agregado”. Junto con ello, también se le encarga al Estado la regulación de los impactos y efectos generados en las distintas etapas de la actividad minera, además de la adopción de medidas necesarias para proteger a la pequeña minería y pirquineros.

Mientras que en las disposiciones transitorias, se expresa que “la Corporación Nacional del Cobre de Chile continuará ejerciendo los derechos que adquirió el Estado sobre la minería del Cobre en virtud de la nacionalización”.

“Las normas sobre minería de la nueva Constitución tienen una menor densidad y entregan menos certezas y garantías para el desarrollo de la actividad minera privada en Chile. El sector, por sus altas inversiones, extensos plazos en que estas pueden ser recuperadas, inciertos resultados (particularmente de la actividad exploratoria) y otras características propias, requiere de una regulación estable, cierta y específica en varios aspectos”, sostiene Villarino.

El derecho a la propiedad y a la vivienda

Otra de las modificaciones que incluye el texto de nueva Constitución se presenta en los derechos de propiedad. En el artículo 78 se determina que “toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución o la ley declaren inapropiable”.

Además establece que la ley determinará el modo de adquirir la propiedad y que ninguna persona puede ser privada de esta sino que por una ley que lo autorice. En una nota anterior del Constitucheck, los abogados plantearon la relevancia de dar un mayor foco a la función social de la propiedad privada, junto con dejar establecido el proceso de expropiación de bienes, a través de un cuerpo legal.

Sin embargo, una de las mayores incertidumbres vienen por el llamado justo precio. En el texto se plantea que “la propietaria o el propietario siempre tiene derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado”.

Antonio Errázuriz, presidente de la Cámara Chilena de la Construcción (CChC), señala que pese a que valora que la propuesta aborde temáticas que son de interés, tales como la ampliación  de los derechos sociales, la conectividad digital, la protección del medio ambiente y el reconocimiento de los pueblos originarios, hay algunos puntos que le generan alerta.

El derecho de propiedad es precisamente una de las preocupaciones, en cuanto “la regulación de la expropiación del artículo 78 signifique un retroceso en certeza jurídica, ya que al reemplazar daño patrimonial efectivamente causado por justo precio, deja al expropiado con más dudas que certezas respecto al monto de la indemnización  que recibirá. Algo similar ocurre al eliminar la obligación de pagar en dinero efectivo y al contado esa  indemnización”.

Ricardo Mewes, presidente de la Cámara Nacional de Comercio (CNC), manifiesta que “el concepto de justo precio es ambiguo, ya que no necesariamente estará siempre vinculado al valor de mercado. El término justo genera incertidumbre y deberá ser delimitado por los tribunales en la práctica, caso a caso”.

En relación con el derecho a la vivienda, se consagra en el artículo 51 que toda persona tiene el derecho a una vivienda digna y adecuada. Desde la CChC valoran la incorporación de esta garantía, debido a que “el déficit de vivienda en Chile es una verdadera crisis”, asevera Errázuriz.

Desde 2017 se ha presentado un alza en el problema del déficit habitacional. Cifras de la CChC señalan que Chile requería de 739.603 viviendas nuevas para más de dos millones de personas para terminar con este déficit. La cifra es 13% que la que había en 2015.

Errázuriz menciona que la falta de suelo es una de las causas que explican la crisis de acceso a la vivienda. Ese tema se aborda en el inciso 5 del artículo, donde se establece que el Estado es el encargado de garantizar la disponibilidad del suelo para la vivienda digna y adecuada. “Es sabido que la mejor palanca para contar con suelo disponible son los mecanismos de planificación territorial y urbano. Por lo tanto, creemos que es más importante seguir avanzando en  planes que permitan una densificación equilibrada e integradora”, señala Errázuriz.

Modificaciones al uso del agua

Otra de las preocupaciones vienen desde la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA). Y aquí el foco es claro… como el agua: el sistema de autorizaciones administrativas para el uso de este bien.

“Los actuales derechos de agua caducarían el 5 de septiembre y los agricultores dejaríamos de tener certeza respecto del agua de la que dispondremos para generar los alimentos para Chile y el mundo. Nadie sabe el tiempo que duran los nuevos permisos, para qué son, ni quiénes podrían conseguirlos”, plantea Cristián Allendes, presidente de la SNA.

Allendes explica que no contar con seguridad hídrica genera un daño económico para los agricultores, debido a que esto “no sólo desincentiva las siembras, sino también inversiones en riego tecnificado, en construcción de pequeños/medianos embalses u otros”.

En el artículo 142 se establece que será el Estado el encargado de velar por un uso “razonable de las aguas”. Además las autorizaciones de uso de agua “serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.

Tomás Jordán, profesor de derecho constitucional de la Universidad Alberto Hurtado y consultor del Congreso Nacional para las reformas constitucionales que establecieron el proceso constituyente, considera que la legislación tendrá que definir, en el caso particular del agua, cuál va a ser el estatuto de las autorizaciones administrativas, en particular su duración.

“Debería reformarse la incomerciabilidad que me parece que rigidiza la circulación económica del agua propiamente tal, porque ya está resguardado con este equilibrio entre naturaleza, medioambiente, bienes comunes naturales y las propias autorizaciones que son revocables al no cumplirse la finalidad”, agrega Jordán.

Respecto del tema de la siembra, Francisca Labbé, profesora investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo, menciona que la norma del artículo 54, que mandata al Estado a que asegure la soberanía y seguridad alimentaria, a través de la promoción de la producción, distribución y consumo de ciertos alimentos no especificado, “es la llave para que un Gobierno decida que se puede y que no se puede producir en determinadas tierras, aun cuando no sea rentable para el dueño de éstas”.

Labbé agrega que si esto se vincula a que “las tierras ya no tendrán derechos de agua, sino que permisos de uso otorgados por la autoridad correspondiente, no es tan difícil imaginar un país en el cual si un campesino no produce lo que el Estado le indica, entonces su permiso de agua queda caducado”.

Sindicalización y huelga

La propuesta de nueva Constitución también incorpora modificaciones a los derechos laborales, en los que garantiza a los trabajadores del sector público y privado, el derecho a la libertad sindical, en el que se incluye el derecho a la sindicalización, negociación colectiva y a la huelga.

Esta es una de las preocupaciones de la CNC, debido a que “se establece la titularidad sindical. Ya no se podrá negociar colectivamente a través de grupos negociadores, por ejemplo, lo que obligaría a las personas a sindicalizarse para poder negociar”, asegura Mewes.

Con respecto a la huelga, el texto establece que serán las organizaciones sindicales las que “decidirán el ámbito de intereses que se defenderán a través de ella, los que no podrán ser limitados por la ley”. Además, se afirma que la ley no podrá prohibir la huelga y que esta solo será limitada de manera excepcional con el propósito de atender servicios esenciales.

“El riesgo es que la huelga se transforme en un elemento de presión laboral completamente imprevisible para la empresa, lo que agrega incertidumbre en la continuidad de los servicios que estas prestan”, señala Mewes.

Labbé, profesora investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo, explica que la incorporación de esta norma junto con la negociación por rama “hacen compleja cualquier relación entre empleador y trabajadores, puesto que en vez de equilibrar una relación de poder que podría estar desequilibrada, le entrega el poder absoluto a uno de los lados de la relación”.

Javier Couso, profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidad Diego Portales (UDP), menciona que este derecho se reconoce y robustece en la propuesta de Carta Magna. “Por supuesto va a producir inquietud en empresarios que han estado acostumbrados a tener derechos laborales muy débiles”, advierte. Además, menciona que es esperable que si se aprueba el texto, exista un aumento en la tasa de sindicalización.

Plurinacionalidad

Para varios de los gremios consultados, la plurinacionalidad declarada en el texto constitucional también genera incertidumbre en el desarrollo de la actividad económica. En el artículo 1 se menciona que “Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico”.

De acuerdo con la Guía práctica del borrador de la nueva Constitución, elaborada por la Convención Constitucional, el Estado plurinacional e intercultural reconoce la “coexistencia de diversas naciones y pueblos en el marco de la unidad e indivisibilidad del Estado”. Agrega que todas las “identidades y culturas son respetadas, regidas bajo la misma Constitución y los poderes del Estado establecidos en ella”.

El texto constitucional reconoce como pueblos y naciones indígenas a los Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan y Selk’nam, junto con otros otros que eventualmente determine la legislación.

El presidente de la SNA  asegura que “los pueblos originarios quedan en una posición privilegiada, pudiendo tomar decisiones de Estado y afectando incluso la igualdad de derechos que existe actualmente”. Además, menciona que un punto “delicado” es la reparación y restitución de tierras, debido a que no indica cómo, a quiénes y a qué precio se hará. “Vemos que esta propuesta no soluciona ningún conflicto histórico, sino más bien podría generar más división. Nosotros siempre hemos sido partidarios de hacer un reconocimiento a nuestros pueblos originarios, pero esto va mucho más allá”, enfatiza.

De acuerdo con los resultados de la encuesta del seminario ‘Cómo Viene la Temporada 2022-2023‘ (realizado el 13 de junio de este año), de un total de 14 normas contenidas en el borrador constitucional que presentó el sondeo, seis fueron consideradas por los agricultores como críticas para el sector. Entre estas se encuentran la creación de un Estado Plurinacional, la justicia diferenciada y los escaños reservados para los pueblos originarios.

Desde la CChC este tema también es observado con cautela, en cuanto a que la “plurinacionalidad se traduzca en crear autonomías territoriales indígenas y sistemas de justicia indígena cuyos límites y bordes no conocemos”, indica  Errázuriz.

Por su parte, Villarino sostiene que este tema, junto con otros referidos a las relaciones laborales, recursos hídricos y orden público económico, es esperable que produzcan efectos en las diversas actividades económicas, debido a que “dan lugar a periodos de incertidumbre hasta que se dicten las leyes respectivas”.

Atribuciones de las entidades territoriales

Desde la CNC señalan que otro riesgo es que se instale la posibilidad de que la autoridad local regional pueda establecer tasas y contribuciones de conformidad con alguna ley. “Esta podría, eventualmente, dejar en manos de autoridades locales la definición de guarismos a aplicar en cada caso concreto”.

En el texto de propuesta de Constitución, se expresa que “las entidades territoriales sólo podrán establecer tasas y contribuciones dentro de su territorio conforme a una ley marco que establecerá el hecho gravado”. Labbé considera que las atribuciones de las entidades autónomas territoriales a emitir deuda y a tener sistemas económicos y administrativos propios, pero con cargo al patrimonio del Estado, implican un retroceso para el desarrollo económico del país en materia de política fiscal.

“El problema de dejar en manos de la administración local la definición de este tipo de materias radica en que esta herramienta podría ser utilizada para fines políticos afectando las arcas fiscales y el desarrollo de otros territorios”, asegura Mewes. Agrega que les parece que la determinación de impuestos y materias que irroguen gastos estatales deben permanecer en el ámbito de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

El sistema económico en la propuesta de Nueva Constitución

La propuesta de nueva Constitución incorpora también modificaciones en varias materias del sistema económico de Chile, lo que para algunos se evidencia fundamentalmente en la definición del Estado como uno social y democrático de derecho.

Couso explica que el principal cambio “es el reemplazo, en primer lugar, del estado subsidiario que estaba implícitamente, pero muy claramente, consagrado en la Constitución del 80, a lo que se llama un estado social de derecho”. Según el abogado de la UDP, en el texto se da cuenta de un diálogo entre la responsabilidad fiscal y el cumplimiento progresivo de los derechos sociales, sin establecer un sistema económico específico, lo que permitiría que fuera compatible con gobiernos de distintos sectores políticos. 

Aunque la abogada Francisa Labbé concuerda en que el proyecto de nueva Constitución no establece un sistema económico particular, señala que si se analizan las normas en su conjunto, “se desprende que el sistema económico se acerca más a uno centralmente planificado, y que se pretende que conviva con algunos principios propios del sistema de libre mercado, pero estos están muy disminuidos”.

Sin embargo, destaca como avances fundamentales para el desarrollo económico del país la inclusión de derechos digitales, como las normas de protección de datos (art 87), el acceso universal a la conectividad digital (art 86) y la educación digital (art 90).

Para Jordán, junto con la mirada de una economía social de mercado, un importante cambio es la perspectiva ecológica que se incluye en este texto. “Es un modelo económico de mercado social y ecológico. Fija un nuevo equilibrio entre economía y perspectiva social con miras a la corrección de las desigualdades sociales y con respeto a la naturaleza y el medio ambiente”, afirma.

Marcela Peredo, profesora de Derecho Constitucional y colaboradora de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), dice que “los principales cambios que incorpora se refieren a la centralidad en el Estado como agente de la actividad económica. Ello se desprende de los nuevos derechos de la naturaleza, que finalmente son un deber para el Estado y suponen cambios importantes en el uso”.

En tanto, Peña explica que el texto da cuenta de “una profunda desconfianza hacia el aporte que los privados pueden hacer  al desarrollo económico y al crecimiento”, junto con agregar que “hay una negación a la posibilidad de que los particulares puedan participar en la provisión de necesidades públicas relevantes para la población, como en materia de salud y seguridad social”. 

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